DESISTIMIENTO TÁCITO/Puede declararse aún en proceso donde interviene un menor de edad cuya representación por mandato legal la ejerce la Defensora de Familia. “De otro lado, el numeral 1º del artículo 55 del Código General del Proceso, prevé que cuando un incapaz haya de comparecer a un proceso en que no deba intervenir el defensor de familia y carezca de representante legal por cualquier causa o tenga conflicto de intereses con este, el juez le designará curador ad lítem, a petición del Ministerio Público, de uno de los parientes o de oficio; sin embargo, cuando intervenga el defensor de familia, este actuará en representación del incapaz.
De allí, que el numeral 2º del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, disponga que es función del Defensor de Familia, representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.
En el caso de estudio, advierte la Sala que si bien es cierto el menor S. G. P., es representado por la Defensora de Familia, que no tiene la calidad de una mandataria judicial propiamente dicha, también es lo cierto, que de conformidad con el numeral 1º del artículo 55 del Código General del Proceso y numeral 2º del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, en este asunto le corresponde por mandato legal la representación del niño, como quiera que éste no fue reconocido por su padre y la demanda se dirige en contra de Diana María González Pérez, en condición de madre.
Por consiguiente, resulta improcedente aplicar el literal h) del artículo 317 del Código General del Proceso, para considerar que en razón a su calidad de menor de edad ausente de representante legal y por tanto, de abogado de confianza, sea desacertado estudiar las pautas referidas al desistimiento tácito, pues se encuentra representado judicialmente por la Defensora de Familia, quien no puede excusarse de no realizar las gestiones necesarias para lograr la protección de los derechos del niño, si se tiene en cuenta que en ésta radica su principal función. En ese sentido, es evidente que la Defensora de Familia debe efectuar los trámites pertinentes para llevar a buen término el proceso incoado, sin que sea procedente considerar que el juzgado de primer grado tuviera pendiente pronunciamiento sobre alguna medida previa, pues véase que la guarda requerida en el libelo fue solicitada como una pretensión del proceso y no como solicitud especial, lo que conlleva a su resolución al momento de dictar sentencia.” CITAS: artículo 35 del Código General del Proceso, Sentencia C-1186 de 3 de diciembre de 2008.
República de Colombia TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL FAMILIA LABORAL ARMENIA QUINDÍO Magistrado Ponente: LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Radicación: 63001-3103-001-2015-00095-01 Proceso: Verbal-Privación de Patria Potestad Demandante: Martha Cecilia López Muñoz Demandada: Diana María González Pérez Procedencia: Juzgado Primero de Familia Armenia Q. Armenia, Q., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Objeto de Pronunciamiento Resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 21 de julio de 2016, expedido por el Juzgado Primero de Familia de Armenia.
Antecedentes 1.- El 07 de abril de 2015, la Defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, centro Zonal Sur de Armenia, en representación de los derechos del menor Santiago González Pérez, presentó demanda de privación de patria potestad en contra de Diana María González Pérez, con la finalidad de que se prive de misma a la demandada y, en consecuencia, se ordene la inscripción de la sentencia en el registro civil de nacimiento y designe como guardadora a Martha Cecilia López Muñoz.
Para ello, manifestó que la demandada incurrió en las causales contempladas en los numerales 2º y 4º del artículo 315 del Código Civil, esto es, por abandono al hijo y haber sido condenada a pena privativa de la libertad superior a un año (fls. 21 al 26 Cdno principal). 2.- El 08 de mayo de 2015, el Juzgado Primero de Familia de Armenia, admitió la anterior demanda, imprimiéndole el trámite previsto en el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual ordenó la notificación personal de la accionada y la citación de los parientes Diego y Mario González Pérez, tíos maternos del menor, en la forma contemplada en el artículo 61 del Código Civil.
(fl. 27 Cdno principal). 3.- El 13 de mayo de 2015, se libraron los oficios dirigidos a Diego y Mario González Pérez, con el objeto de que acudieran al despacho judicial para ser escuchados en el presente trámite, sin indicarse la fecha en que se realizaría dicha diligencia; sin embargo, se devolvió la comunicación remitida al primero de los mencionados, por no trabajar en el lugar de destino (fls. 28 a 30, cdno principal). 4.- Los días 15 y 21 de mayo de 2015, se notificó el contenido del auto admisorio de la demandada a la Procuradora Cuarta Judicial en asuntos de Familia y Defensora de Familia (fl. 33, Cdno principal). 5.- El 10 de julio de 2015, la Defensora de Familia le informó al juzgado de primer grado que la demandada podía ser notificada en el barrio Bosques de Pinares, manzana 8, casa 11 (fl. 31, Cdno ppal). 6.- El 21 de mayo de 2015, la Procuradora Judicial II en Asuntos de Familia, solicitó la práctica de pruebas (fls. 34 a 36 Cdno principal). 7.- El 29 de julio de 2015, la Defensora de Familia, con el fin de agilizar el proceso, anexó recibo de caja para efectuar la notificación de la demandada (fls. 38 a 40 Cdno principal) 8.- El 12 de Noviembre de 2015, la Procuradora Judicial II en Asuntos de Familia, solicitó imprimir celeridad al proceso, en razón a la situación del niño Santiago González Pérez (fls. 41 y 42 Cdno principal). 9.- El Juzgado Primero de Familia de Armenia, mediante auto del 21 de julio de 2016, decretó la terminación del proceso por desistimiento tácito, con fundamento en el numeral 2º del artículo 317 del Código General del Proceso, ya que la Defensora de Familia, por el término superior a 1 año, no adelantó las gestiones necesarias para notificar a la demandada y parientes del menor (fl. 46 Cdno principal). 10.- Inconforme con la decisión anterior, la Defensora de Familia interpuso recurso de apelación, para que se revoque y, en consecuencia, se continúe con el trámite del proceso, porque de conformidad con el literal h) del artículo 317 del Código General del Proceso, el desistimiento tácito no se aplica en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial y en este asunto el menor es incapaz relativo y a pesar de estar representado judicialmente por dicha defensoría, ello no significa que tenga la calidad de mandataria judicial.
De otro lado, manifestó que la a quo en el término de un año no ha nombrado como guardadora del niño Santiago González Pérez, a Martha Cecilia López Muñoz, encargada de su cuidado personal por la situación de peligro que afronta y que en el mismo término, tampoco le hizo el requerimiento previo para efectos de llevar a cabo la notificación correspondiente, la que en todo caso no era necesaria por la medida previa solicitada (fls. 47 y 48, cdno ppal).
Para resolver Se Considera: Esta Sala tiene competencia funcional para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto calendado el 21 de julio de 2016, expedido por el Juzgado Primero de Familia de Armenia, que decretó la terminación del proceso por desistimiento tácito; la cual se atribuye solamente al Magistrado sustanciador con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35 del Código General del Proceso.
De este modo, la competencia del ad quem en materia de apelación, la atribuye directamente el recurrente al determinar los aspectos que no comparte del proveído impugnado, correspondiéndole a éste sustentar su inconformidad de manera que la temática sometida al análisis resulte clara y delimitada para la segunda instancia. En este contexto, considera la Sala que la apelación se concentra en establecer, si es procedente decretar la terminación del proceso por desistimiento tácito.
La respuesta al anterior cuestionamiento es negativa, como pasa a explicarse y en este ámbito la Sala despliega el estudio de la apelación. Para comenzar, el artículo 317 de la Ley 1564 de 2012 ó Código General del Proceso, contiene una disposición de carácter sancionatorio antes no prevista en el artículo 346 Código de Procedimiento Civil, ni en sus reformas introducidas en el artículo 1º de la Ley 1194 de 2008.
En lo pertinente el artículo citado, dispone: 1. Cuando para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado.
Vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámite respectivo cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por desistida tácitamente la respectiva actuación y así lo declarará en providencia en la que además impondrá condena en costas. El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral, para que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas. 2.
Cuando un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaría del despacho, porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1) año en primera o única instancia, contados desde el día siguiente a la última notificación o desde la última diligencia o actuación, a petición de parte o de oficio, se decretará la terminación por desistimiento tácito sin necesidad de requerimiento previo.
En este evento no habrá condena en costas o perjuicios a cargo de las partes. El desistimiento tácito se regirá por las siguientes reglas: (…) c) Cualquier actuación, de oficio o a petición de parte, de cualquier naturaleza, interrumpirá los términos previstos en este artículo; (…) h) El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial.”.
La norma comenzó a regir el 1º de octubre de 2012, por haberlo establecido el literal b) del artículo 626 y numeral 4º del artículo 627 del Código General del Proceso. Es importante anotar, que la Corte Constitucional en la Sentencia C-1186 de 3 de diciembre de 2008, precisó que el desistimiento tácito es una forma anormal de terminación del proceso, que se sigue como consecuencia jurídica del incumplimiento de una carga procesal a cargo de la parte que promovió la demanda o dio inicio a un trámite procesal, y de la cual depende su continuación, pero no la cumple en un determinado lapso, con lo cual se busca sancionar no sólo la desidia sino también el abuso de los derechos procesales.
Y también enfatizó, que no todo desistimiento tácito significa la terminación del proceso, ya que la decisión judicial a tomar dependerá de la clase de trámite que esté pendiente por adelantarse. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la competencia del juez para declarar el desistimiento tácito se presenta, sólo si (i) la carga es impuesta a la parte procesal que promovió el trámite –incidental, por ejemplo-, y por tanto, no opera si la actividad está a cargo del juez o de la contraparte; y, (ii) si el cumplimiento de esa carga es indispensable para avanzar con el trámite; es decir, si el juez, en ejercicio de sus poderes ordinarios no puede garantizar la prosecución o el impulso del proceso (Sentencia C-1186 de 2008).
Por tanto, para dar aplicación al numeral primero de la norma en cita, previo a la sanción procesal de decretarse la terminación del proceso, el juez de conocimiento tiene el deber de establecer el posible abandono y desinterés en la actuación, para lo cual la norma ha dispuesto que emita requerimiento sobre la orden de cumplimiento que se encuentra a su cargo dentro de los 30 días siguientes.
Siendo entonces esta la oportunidad procesal que tiene la parte interesada para cumplir o realizar la actuación pendiente, y es el lapso donde se puede advertir su interés o no en la actuación que adelanta. Situación diferente, ocurre con la regla prevista en el numeral segundo, la cual solo demanda la inactividad por el lapso de un año, es decir, sin necesidad de requerimiento previo.
De otro lado, el numeral 1º del artículo 55 del Código General del Proceso, prevé que cuando un incapaz haya de comparecer a un proceso en que no deba intervenir el defensor de familia y carezca de representante legal por cualquier causa o tenga conflicto de intereses con este, el juez le designará curador ad lítem, a petición del Ministerio Público, de uno de los parientes o de oficio; sin embargo, cuando intervenga el defensor de familia, este actuará en representación del incapaz.
De allí, que el numeral 2º del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, disponga que es función del Defensor de Familia, representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.
En el caso de estudio, advierte la Sala que si bien es cierto el menor Santiago González Pérez, es representado por la Defensora de Familia, que no tiene la calidad de una mandataria judicial propiamente dicha, también es lo cierto, que de conformidad con el numeral 1º del artículo 55 del Código General del Proceso y numeral 2º del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, en este asunto le corresponde por mandato legal la representación del niño, como quiera que éste no fue reconocido por su padre y la demanda se dirige en contra de Diana María González Pérez, en condición de madre.
Por consiguiente, resulta improcedente aplicar el literal h) del artículo 317 del Código General del Proceso, para considerar que en razón a su calidad de menor de edad ausente de representante legal y por tanto, de abogado de confianza, sea desacertado estudiar las pautas referidas al desistimiento tácito, pues se encuentra representado judicialmente por la Defensora de Familia, quien no puede excusarse de no realizar las gestiones necesarias para lograr la protección de los derechos del niño, si se tiene en cuenta que en ésta radica su principal función. En ese sentido, es evidente que la Defensora de Familia debe efectuar los trámites pertinentes para llevar a buen término el proceso incoado, sin que sea procedente considerar que el juzgado de primer grado tuviera pendiente pronunciamiento sobre alguna medida previa, pues véase que la guarda requerida en el libelo fue solicitada como una pretensión del proceso y no como solicitud especial, lo que conlleva a su resolución al momento de dictar sentencia. No obstante, debe decirse que la a quo carecía de facultad para terminar el proceso bajo la figura jurídica en estudio, ya que no se cumplían los presupuestos contenidos en el numeral 2º del mencionado artículo 317 del Código General del Proceso.
Y tiene razón de ser lo anterior, porque la Defensora de Familia el 10 de julio de 2015, acercó al despacho memorial en el que informó la nueva dirección de la demandada para efectos de llevar a cabo su notificación personal y el 29 del mismo mes y año adujo que anexaba “PORTE DE PAGO DE NOTIFICACIÓN”, para que se expidiera la citación y de este modo agilizara el proceso; sin embargo, solo hasta el 4 de agosto siguiente, se libró la misma.
Significa lo atrás expuesto, que al 21 de julio de 2016, no había transcurrido el término de un año requerido en el numeral 2º de la norma en estudio, que hubiere permitido la terminación del proceso por desistimiento tácito sin el requerimiento previo previsto en la regla primera, a lo cual se suma el hecho de que el 12 de noviembre de la misma anualidad, la Procuradora Judicial II en Asuntos de Familia, solicitó imprimir celeridad al caso dada la situación del menor, frente a la cual no se pronunció el juzgado de primer grado, pasando por alto su calidad de juez director del proceso y la naturaleza misma de la disposición en comento, la cual no solo busca la terminación de asuntos judiciales, sino también la celeridad de los mismos.
Así las cosas, es evidente que se interrumpió el término previsto en dicha disposición. Por último, debía tenerse en cuenta que las citaciones libradas a los parientes del menor fueron expedidas sin siquiera haberse fijado fecha de audiencia para escuchar sus declaraciones y, por consiguiente, carecían de data en la que debían comparecer al juzgado.
En consecuencia, se revocará el auto de primer grado, para en su lugar, disponer que se continúe con el trámite del proceso. Sin condena en costas en trámite de segunda instancia, por no aparecer causadas. D e c i s i ó n Con base en lo expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, R e s u e l v e: Primero.- Revocar el proveído de 21 de julio de 2016, del Juzgado Primero de Familia de Armenia, que decretó la terminación del proceso “por desistimiento tácito”, para que prosiga el trámite del proceso verbal de privación de patria potestad, por las razones señaladas en la motivación. Segundo.- Declarar que no hay lugar a condena en costas por el trámite de segunda instancia, disponiéndose la remisión de las presentes actuaciones previa desanotación, al Juzgado de origen.
Notifíquese y Cúmplase, LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Magistrado