DESACATO/Concepto y finalidad. “instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, agosto cinco de dos mil dieciséis. Radicado 63-001-31-09-005-2010-00029-08 Accionante DANIEL PALOMINO OSORIO Agente Oficioso MARTHA LUCÍA OSORIO SÁNCHEZ Accionado CAFESALUD EPS-S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 117 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala, conoce por vía de consulta la decisión del veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016), por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que los señores EDWIN VALENCIA GÓMEZ, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y JULIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ, en sus condiciones de Director Departamental del Quindío, Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD EPS, respectivamente, omitieron dar cabal cumplimiento a la sentencia de amparo proferida el dieciséis (16) de abril de 2010, aclarada por esta Corporación, en sede de segunda instancia, el 13 de mayo de 2010, a través del cual se tuteló el derecho fundamental a la salud en favor del menor DANIEL PALOMINO OSORIO, razón por la cual la sancionó imponiéndoles arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV, a cada uno. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010), tuteló los derechos a la salud a favor del menor DANIEL PALOMINO OSORIO, en contra de CAFESALUD EPS-S; vulneración que fundó en la omisión endilgada a la accionada de autorizarle las valoraciones por NEUMOLOGÍA PEDIÁTRICA, GASTROENTEROLOGÍA PEDIÁTRICA y GENETISTA que le fueron ordenadas por el médico tratante para establecer los procedimientos a seguir y controlar los padecimientos que lo aquejan, entre otros, quiste aracnoideo de fosa posterior, miopía, astigmatismo, desviación de columna, retardo global de desarrollo, bajo peso, rinitis, asma e inflamación crónica del estómago; por ello, le ordenó a la referida entidad que brindara los servicios relacionados, así como los gastos de transporte y hospedaje para el menor y un acompañante; en tanto que el tratamiento integral, mediante fallo aclaratorio proferido el 13 de marzo de 2010 por esta Corporación, se le ordenó de manera conjunta a la EPS-S y al Instituto Seccional de Salud del Quindío. La señora MARTHA LUCÍA OSORIO SÁNCHEZ, no obstante la perentoriedad de la mencionada orden, dio a conocer en escrito de noviembre 19 de 2015 que la entidad accionada no ha atendido las órdenes médicas para una RADIOGRAFÍA PANORÁMICA DE COLUMNA y el examen denominado PH IMPEDANCIOMETRÍA, conducta lesiva de los derechos del menor PALOMINO OSORIO, exámenes requeridos con urgencia dada la situación de salud del menor.
El Juez Quinto Penal del Circuito de Armenia, ante la información enunciada, por medio de auto del 23 de noviembre de 2015, dispuso requerir a los representantes legales de la EPSS CAFESALUD del Nivel Nacional y Departamental, decisión comunicada debidamente; además, exhortó a la señora SOLEY MOSCOSO MORENO, auditora médica de la referida entidad, para que señalara las razones del incumplimiento del fallo de amparo.
Ninguno de los anteriores se pronunció en torno al asunto. El juez de primera instancia, teniendo en cuenta que el incumplimiento persistió, ordenó el 19 de febrero de 2016, oficiar a la señora SOLEY MOSCOSO MORENO, auditora médica de CAFESALUD y al superior jerárquico de la entidad para que señalaran las razones del incumplimiento; sin embargo, guardaron silencio, por lo que el despacho en providencia de marzo 3 de 2016, sancionó por desacato a la referida ciudanía por desatender el fallo de tutela.
Esta Corporación, en providencia del 30 de marzo de 2016, declaró la nulidad de la actuación a partir del auto de noviembre 23 de 2015, por medio del cual se hizo el requerimiento previo dentro del trámite incidental de desacato promovido por la representante legal del menor DANIEL PALOMINO OSORIO, por cuanto se había omitido comunicar sobre la apertura del procedimiento al representante legal del nivel territorial de la EPSS accionada, dado que fue a quien se le dio la orden en el fallo del 16 de abril de 2010, aclarado en sede de segunda instancia el 13 de mayo del mismo año. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia en auto del 1 de abril de 2016 ordenó requerir en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 a los señores EDWIN VALENCIA GÓMEZ, ADRINA MARÍA LONDOÑO Y CARLOS ALBERTO CARDONA en sus condiciones de Representante Legal Territorial del Quindío, Gerente Regional y Representante Legal Nacional de CAFESALUD para que informaran si habían dado cumplimiento a las órdenes médicas de RADIOGRAFIA PANORÁMICA DE COLUMNA, VALORACION POR NUTRICIONISTA PEDIÁTRICO y el EXAMEN PH IMPEDANCIOMETRÍA ESOFÁGICA EN 24 HORAS CON GASTROPEDIATRÍA, mediante el informe de 24 de mayo de 2016, suscrito por la secretaria del despacho, comunicó que la señora MARTHA LUCÍA OSORIO SÁNCHEZ, progenitora del menor DANIEL PALOMINO OSORIO, afirmó mediante comunicación telefónica que la entidad todavía no había autorizado la RADIOGRAFÍA PANORÁMICA DE COLUMNA y el EXAMEN PH IMPEDANCIOMETRÍA. El funcionario mediante auto de mayo 27 de 2016, ordenó incorporar a la actuación copia del certificado de existencia y representación de CAFESALUD EPS y requerir previamente al señor JULIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ, Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD EPS, para que en su condición de superior jerárquico específicamente en el cumplimiento de las órdenes de tutela, realizara las acciones tendientes al acatamiento, sin que hubiera pronunciamiento, por lo que el juez en auto de julio 8 de 2016, dispuso la apertura del incidente de desacato contra los señores EDWIN VALENCIA GÓMEZ, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y JULIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ, en sus condiciones de Director Departamental del Quindío, Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD EPS; además, decretó la práctica de pruebas.
El Juzgado Q uinto Penal del Circuito de esta ciudad, agotado el procedimiento relacionado, en providencia del 25 de julio de 2016, declaró incursos en desacato a los señores EDWIN VALENCIA GÓMEZ, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y JULIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ, en sus condiciones de Director Departamental del Quindío, Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD EPS, imponiéndoles como sanción, arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV, tras considerar que no dieron cabal cumplimiento al fallo de tutela proferido el 16 de abril de 2010 y aclarado en providencia del 13 de mayo de 2010 proferida por esta Corporación.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta en cita, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. Así las cosas, en el caso que se consulta, se pretende establecer si por no haberse atendido a cabalidad lo dispuesto en el fallo de tutela, los señores EDWIN VALENCIA GÓMEZ, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y JULIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ, en sus condiciones de Director Departamental del Quindío, Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD EPS, incurrieron en desacato, tal como lo consideró el Juez Constitucional.
La Sala, debe advertir, que en el presente evento es incuestionable que la entidad accionada no ha acatado en su integridad el fallo que favoreció las pretensiones del actor; incumplimiento que persiste incluso en el trámite incidental, pues a pesar de haberse efectuado el requerimiento previo y de haber sido comunicadas las decisiones de apertura de incidente y la sanción impuesta, no se ha ofrecido al menor DANIEL PALOMINO OSORIO una solución eficiente y oportuna, en la medida que desde noviembre de 2015 está a la espera de la autorización de los exámenes RADIOGRAFIA PANORÁMICA DE COLUMNA y el EXAMEN PH IMPEDANCIOMETRIA, no obstante que se hubiera practicado el examen de creatinina necesario para la realización del último procedimiento, no importándole a la entidad promotora de salud la suerte del afiliado, quien además es menor de edad y tiene serios quebrantos de salud.
Por virtud de la importancia del tema, se hace necesario recordar que la Corte Constitucional al determinar las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, sostuvo: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato es imperioso probar el incumplimiento, como también la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste, de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que los señores EDWIN VALENCIA GÓMEZ, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y JULIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ, en sus condiciones de Director Departamental del Quindío, Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD EPS, han asumido una conducta renuente al cumplimiento de la orden judicial, pasando por alto la especial atención que debe brindarse al actor, quien es una persona menor de edad y discapacitada, pues no se le ha brindado una pronta solución a sus requerimientos, pese a la orden de tratamiento integral, por lo tanto surge imperiosa la aplicación de la sanción impuesta por el juez constitucional, en la medida de que estas conductas no pueden ser permitidas, ya que hacen nugatorios los derechos de los afiliados quienes tienen que compeler a través de decisiones judiciales a una entidad de salud para que les brinde los servicios a que tienen derecho.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ de la decisión objeto de consulta. En razón y mérito de lo brevemente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, sancionó por desacato a los señores EDWIN VALENCIA GÓMEZ, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA y JULIÁN ANDRÉS FERNÁNDEZ, en sus condiciones de Director Departamental del Quindío, Representante Legal Nacional y Gerente de Defensa Judicial de CAFESALUD EPS, con arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario