DESACATO/Finalidad. “su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.” CITAS: Sentencia T-459 del 16 de agosto de 2003.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA ASUNTO: CONSULTA DE DESACATO ACCIONANTE VINCENT TOMAS BURITICÁ VILLA ACCIONADO: NUEVA EPS-S. RADICACIÓN: 63-001-31-87-001-2015-00076-02 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 114 Armenia, Quindío, agosto dos (02) de dos mil dieciséis (2016) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia el 23 de junio de 2016, a través de la cual declaró incursa en desacato a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Gerente Regional Armenia de LA NUEVA EPS-S, por no cumplir el fallo proferido por ese despacho el 20 de octubre de 2015, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del menor VINCENT TOMAS BURITICÁ VILLA.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, mediante fallo de tutela del 23 de octubre de 2015, le ordenó a la EPS CAPRECOM que en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas procediera a autorizar la entrega de los medicamentos, elementos y procedimientos dispuestos por el médico tratante para atender la salud del accionante.
No obstante, la representante legal del menor VINCENT BURITICÁ VILLA dio a conocer a través de memorial presentado el 27 de octubre de 2015, que la EPS-S CAPRECOM no había dado cumplimiento al fallo de tutela aduciendo que no pueden realizar la entrega de los medicamentos, indicándole que debía dirigirse a la Secretaría de Salud y allí exponer el caso de su hijo, razón que llevó a la jueza constitucional a requerir tanto al gerente de CAPRECOM E.P.S. como al director nacional de la misma entidad para que dieran inmediato cumplimiento al referido fallo.
La entidad accionada manifestó mediante escrito del 18 de noviembre de 2015 que no eran los únicos responsables de cumplir con lo ordenado por los despachos judiciales, aduciendo que no contaban con presupuesto asignado para el cubrimiento de servicios y tecnologías excluidas del POS. Con ocasión de la liquidación de la E.P.S. CAPRECOM, el accionante fue trasladado a LA NUEVA E.P.S a partir del primero de enero de 2016, asumiendo esta E.P.S. la responsabilidad de garantizarle el servicio de salud.
En fecha de 19 de enero de 2016 el Juzgado Primero de Ejecución de Penas estableció comunicación telefónica con la representante legal del accionante para solicitar información sobre la atención que debía haber recibido, ante lo cual informó que en la NUEVA E.P.S. le indicaron que debía pedir una cita con médico general para que este le remitiera con el especialista, quien decidiría si autorizaba o no el tratamiento requerido por el menor, ya que de CAPRECOM no se les había enviado la historia clínica de VINCENT.
Posteriormente el 28 de enero la representante legal del menor compareció al juzgado para informar que había cumplido con el trámite que se le exigía, quedando a la espera del comité técnico científico que entregaría una respuesta en 15 días. Para el día 7 de marzo de 2016 telefónicamente aseguró la representante legal de VINCENT TOMAS BURITICÁ que le entregaron una de las prescripciones médicas, quedando todavía una pendiente y por la que debía ir al día siguiente.
Es así como el 29 de marzo del año que transcurre informó la madre del menor al juzgado que aún no le habían autorizado las medicinas y procedimientos prescritos, a excepción del POLIETILENGLICOL que se le entregaron tres frascos. Con base en esta situación la Jueza Constitucional antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió mediante Oficio 3522 del 1 de abril de 2016 a la Gerente Regional de LA NUEVA E.P.S.-S, ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, para que cumpliera el fallo de tutela, de igual manera mediante oficio 3523 del 1 de abril de 2016 requirió al Director Nacional de LA NUEVA EPS-S, JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE para que hiciera cumplir la orden impartida, concediéndoles para el efecto el término de dos (2) días.
LA NUEVA E.P.S.-S por medio de apoderada judicial allegó contestación al requerimiento, afirmando que a esa entidad no se le podía atribuir responsabilidad alguna sobre el incumplimiento ya que fue en contra de CAPRECOM E.P.S. que se profirió el fallo de tutela y esta no allegó la documentación y soportes pertinentes ni la sentencia de tutela a la NUEVA E.P.S., por tanto esta entidad desconocía el contenido y alcance de la orden de amparo.
En razón a lo anterior solicitó se requiriera a CAPRECOM para que informara de las actuaciones que adelantó para dar cumplimiento al fallo de tutela y que se le enviara el fallo de tutela del asunto y copia íntegra del expediente, a lo que el juzgado accedió y el 19 de abril de los corrientes remitió copia de la demanda de tutela con los anexos y el fallo, otorgándole el término de cinco (5) días para que se pronunciara respecto del incumplimiento.
Respondió LA NUEVA E.P.S. mediante escrito recibido el 26 de abril que se encontraba realizando todos los trámites pertinentes para suministrar al accionante los servicios ordenados en el fallo de tutela, resaltando que el procedimiento MANOMETRÍA ANO-RECTAL EN 3D DE ALTA DEFINICIÓN BAJO SEDACIÓN solo es realizado por la IPS Intergastro de Medellín, a donde fuera solicitado, deprecando se le concediera a un término prudencial para concretarlo.
El 2 de mayo siguiente, mediante comunicación telefónica manifestó la representante legal del accionante que no habían sido autorizadas hasta ese momento las medicinas ni el examen MANOMETRÍA ANO-RECTAL EN 3D DE ALTA DEFINICIÓN, señalando que según indicación del médico tratante, para efectuar el referido examen, el menor previamente debía cumplir el tratamiento con los medicamentos que le fueron prescritos y que no le habían sido entregados.
En vista del incumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela y después del requerimiento previo, el 3 de mayo de 2016 se dio inicio al trámite incidental de desacato y se le corrió traslado del mismo a la doctora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su calidad de Gerente de LA NUEVA E.P.S. REGIONAL ARMENIA, para que en el término de los tres (3) días siguientes a su notificación se pronunciara respecto del incumplimiento; de igual manera se ofició al doctor JOSE FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de LA NUEVA E.P.S. para que informara de los resultados de la investigación disciplinaria en contra de la Gerente Regional Armenia de LA NUEVA E.P.S. Ante la no contestación de los requeridos, la jueza constitucional profirió auto declarando incursa en desacato a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente de LA NUEVA E.P.S. REGIONAL ARMENIA.
DECISIÓN CONSULTADA La A Quo sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente de LA NUEVA E.P.S. REGIONAL ARMENIA con tres (03) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigentes por no acatar la orden impartida el 20 de octubre de 2015, mediante fallo de tutela Nº 076. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
Como puede observarse, la orden proferida por el Juzgado estuvo orientada a que CAPRECOM EPS-S suministrara los medicamentos y el examen NO POSS que requería el menor VINCENT TOMAS BURITICÁ VILLA, pero con posterioridad a la liquidación de esta E.P.S., el accionante pasó a ser afiliado a LA NUEVA E.P.S., sobre la que recayó el mandato constitucional que según lo expuso la representante legal del accionante no se cumplió. Se evidencia que la Gerente Regional de la entidad accionada y su superior jerárquico, el Director Nacional, a través de oficios enviados por el juzgado tenían conocimiento del requerimiento previo que se hizo en virtud del no cumplimiento del fallo de tutela y del auto que dio apertura al incidente de desacato; situación debidamente probada con la trazabilidad web donde consta sello de LA NUEVA E.P.S. como recibido en relación con el nivel nacional, sello de recibido de LA NUEVA E.P.S. en lo concerniente al nivel territorial y notificación personal que se hizo a la doctora ANA MARÍA MARISCAL Gerente Regional Armenia de la NUEVA E.P.S. Sin embargo, después de todos los esfuerzos para conseguir que la entidad accionada cumpliera el fallo de tutela no se logró evidenciar este cumplimiento, pues al menor VINCENT TOMAS BURITICÁ no se le han proporcionado los medicamentos para avanzar con su tratamiento ni se le ha asignado fecha para la realización del examen MANOMETRÍA ANO-RECTAL EN 3D DE ALTA DEFINICIÓN. Sobre la responsabilidad subjetiva que tiene la doctora ANA MARÍA MARISCAL, Gerente Regional Armenia de la NUEVA E.P.S. por la inobservancia del fallo de tutela, esta Corporación advierte que este incumplimiento no es justificable, puesto que la incidentada ha tenido conocimiento de lo ordenado en el fallo de tutela desde el día 21 de abril de 2016, se le envió copia de la acción de tutela con el fallo y sus anexos, se le otorgó un tiempo más que prudencial para que adelantara las gestiones pertinentes y aun así continúa el incumplimiento por parte de esa entidad, ha contado con más de tres meses para entregar los medicamentos y asignar fecha para el examen que requiere el menor, sujeto de especial y primordial protección, así pues que no se encuentran dados los presupuestos que hagan de modo alguno excusable el incumplimiento.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-459 del 16 de agosto de 2003, expresó: “El juez no puede quedarse inerme frente al incumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela sino que está en la obligación ineludible de actuar, de agotar todos los mecanismos que sean necesarios para reestablecer el derecho violado y de utilizar las herramientas jurídicas que la ley le confiere para que su decisión no quede en mera teoría. ( )Teniendo en cuenta que este incidente tiene como objetivo no solo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o la autoridad a la cual se dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción.” La omisión en que se incurrió por parte de la entidad hace procedente que en esta sede de consulta se confirme la sanción impuesta a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ como Gerente Regional Armenia de la NUEVA E.P.S., en la medida en que no ha suministrado de manera oportuna los servicios requeridos por el accionante, sin que sea válido para excusarse decir que se están realizando trámites para proveer los servicios, pues para esto ya ha transcurrido tiempo más que suficiente y más aun tratándose de un menor de edad, sujeto de especial protección, de este modo que lo único cierto es que ordenado un servicio, tratamiento o insumo, su obligación es cumplir.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío RESUELVE CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad declaró incursa en desacato a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ como Gerente Regional Armenia de la NUEVA E.P.S. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ