ANTIJURIDICIDAD MATERIAL/Se presenta cuando ante el delito de porte de estupefacientes se demuestra la adicción del acusado, así como el análisis de las circunstancias de la conducta demuestra que no se afectó el bien jurídico tutelado. “La Alta Corporación, precisó que de conformidad con las modificaciones introducidas al ordenamiento por el Acto Legislativo 02 de 2009, debe valorarse la finalidad para la cual se llevaba la sustancia, pues en caso que se demuestre el propósito de consumo, incluso en los eventos en que el material sea superior a las cantidades previstas en el artículo 2 de la ley 30 de 1986, la conducta será atípica, pues lo procedente, es brindarle la atención psicológica al sujeto… De conformidad con la anterior cita jurisprudencial, en el caso de las personas farmacodependientes se debe demostrar de manera cierta que el material hallado en su poder está destinado indefectiblemente para su consumo y no para otros fines para poder predicar la atipicidad… En ese orden de ideas, mal podría la Sala confirmar la sentencia de condena cuando es claro que la política Estatal propende por la protección del enfermo dependiente adicto y su familia, estableciendo para esos casos medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, no penales.” CITAS: Corte Suprema de Justicia sentencia SP2940 de 2016, radicado 41760 ponencia del magistrado Dr. Eugenio Fernández Carlier.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: REVOCA Y ABSUELVE RADICACIÓN: 63-001-60-00-033-2012-04660 ACUSADO: DIEGO FERNANDO BOLAÑOS ORREGO DELITO: TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 111 Armenia Quindío, julio veintiocho (28) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: agosto tres (03) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 9:30 a.m. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a DIEGO FERNANDO BOLAÑOS ORREGO a una pena de 64 meses de prisión al hallarlo responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL RELEVANTE El 9 de agosto de 2012 en el barrio Guayaquil de la ciudad de Armenia, en la carrera 12 con calle 14, miembros de la policía de vigilancia solicitaron un registro voluntario a DIEGO FERNANDO BOLAÑOS ORREGO, encontrando en su poder una bolsa plástica transparente en cuyo interior había una sustancia pulverulenta de color y olor características a la cocaína o sus derivados, motivo por la que fue aprehendido.
Efectuada la diligencia de PIPH, se determinó que el material incautado tenía un peso neto de 3.4 gramos positivo para cocaína. El 10 de agosto se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación, sin que hubiera aceptación de cargos. Por no haberse solicitado imposición de medida de aseguramiento, se dejó en libertad al señor BOLAÑOS ORREGO.
La Fiscalía formuló acusación el 22 de julio de 2013 ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito, por el delito consagrado en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal en la modalidad de llevar consigo sustancia estupefaciente. Posteriormente se realizaron audiencias preparatoria y de juicio oral, luego de las cuales se emitió la decisión objeto de recurso.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Consideró el A Quo que no existe duda en cuanto a la ocurrencia del delito y de ello se presentó como prueba el informe de policía en casos de captura en flagrancia del señor DIEGO FERNANDO BOLAÑOS en las circunstancias ya conocidas, además, el dictamen de laboratorio emitido por el CTI de la Fiscalía demostró que la sustancia incautada era cocaína en un peso de 3.4 gramos.
En torno a la responsabilidad del procesado consideró que la prueba estipulada permitió establecer su conocimiento acerca de la prohibición legal de portar sustancia estupefaciente sin permiso de autoridad competente, respaldando tal afirmación en que había sido judicializado en el sistema penal de responsabilidad para adolescentes por la misma conducta, de allí que conociera la ilegalidad de la misma.
Estimó que el hecho de que el señor DIEGO FERNANDO BOLAÑOS sea adicto, es una circunstancia que en lugar de beneficiarlo refuerza su responsabilidad, pues debido a la experiencia que tiene puede saber si la dosis que llevaba no solo por su peso, sino por su precio, era la adecuada. Aunado a lo dicho, precisó que así no se haya demostrado que el material de cocaína encontrado en poder de BOLAÑOS ORREGO era para la venta, no debe olvidarse que la ley también consagra la modalidad de llevar consigo ese tipo de sustancias, de allí que su conducta también sea reprochable.
En ese orden de ideas, estimó que la teoría de la Fiscalía no fue desvirtuada y las pruebas estipuladas lo llevaron al convencimiento más allá de toda duda de la materialidad de la conducta y la responsabilidad de DIEGO FERNANDO BOLAÑOS en ella, por ende, emitió sentencia de responsabilidad, condenándolo a la pena de prisión de 64 meses y por el mismo lapso le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
No concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por prohibición objetiva, al ser la aflicción mayor a 4 años, pues a pesar de carecer de antecedentes y presentar arraigo, el delito se encuentra excluido de ese beneficio. RECURSO DE APELACIÓN El defensor del acusado solicitó la absolución de su defendido pues considera que no existe antijuridicidad material ya que si bien es cierto la dosis incautada a DIEGO FERNANDO BOLAÑOS ORREGO es superior a la permitida, también lo es que se acreditó que éste es farmacodependiente y que el material hallado se encontraba empacado en una sola bolsa, es decir, que no existe un solo indicio o prueba de que su intención fuera la comercialización de la sustancia. Aunado a lo dicho, su representado se dedica a una actividad lícita, no tiene antecedentes de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, elementos que valorados en conjunto permiten advertir que no se produjo un daño efectivo al bien jurídico protegido y por tanto, no se configura la antijuridicidad plena.
CONSIDERACIONES Conforme a los argumentos de disenso esbozados por el defensor del señor DIEGO FERNANDO BOLAÑOS ORREGO, se tiene que el problema jurídico que debe abordar la Sala se centra en establecer si la conducta desplegada por el procesado merece ser sancionada. En efecto, no se discutió en el juicio el hecho de que el acusado fue capturado el 9 de agosto del año 2012 cuando en su poder tenía 3.4 gramos de cocaína, pues incluso tal circunstancia fue estipulada entre las partes, tanto el hecho de su captura como la cantidad y calidad de la sustancia. Tampoco fue objeto de confrontación que DIEGO FERNANDO BOLAÑOS ORREGO, sea farmacodependiente, pues así lo acreditó la defensa con el peritazgo llevado a cabo por la psicóloga BIBANA ARANZAZU JINETE, el cual también fue objeto de estipulación entre las partes.
La discusión se centró entonces en si se acreditaron los presupuestos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que exige la ley para dictar sentencia de condena, pues para el defensor, la conducta de su representado no se enmarca en el ámbito de la antijuridicidad al no haberse lesionado el bien jurídico protegido, salud pública, ya que la sustancia incautada a BOLAÑOS ORREGO era para su consumo personal, así haya superado la dosis establecida por el legislador.
Para dar solución a la problemática planteada, la Sala tendrá en cuenta el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP2940 de 2016, dentro del radicado 41760, con ponencia del magistrado Dr. Eugenio Fernández Carlier, sobre el análisis que se debe llevar a cabo por el juzgador en los casos de farmacodependencia, teniendo en cuenta que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes es punible cuando se trata de narcotráfico.
La Alta Corporación, precisó que de conformidad con las modificaciones introducidas al ordenamiento por el Acto Legislativo 02 de 2009, debe valorarse la finalidad para la cual se llevaba la sustancia, pues en caso que se demuestre el propósito de consumo, incluso en los eventos en que el material sea superior a las cantidades previstas en el artículo 2 de la ley 30 de 1986, la conducta será atípica, pues lo procedente, es brindarle la atención psicológica al sujeto, sobre el particular dijo lo siguiente: “Si bien podría pensarse preliminarmente que media una contradicción entre lo dispuesto en la reforma constitucional (Acto Legislativo 02 de 2009), y las cantidades determinadas como dosis personal por el literal j) del artículo 2° de la Ley 30 de 1986, lo cierto es que la exposición de motivos de la aludida reforma constitucional fue clara en determinar que prohibir el porte de sustancias estupefacientes o psicotrópicas era «parte de una filosofía preventiva y rehabilitadora», por eso facultó al legislador para establecer medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas destinadas a los consumidores, excluyendo la posibilidad de imponer penas de reclusión en establecimientos carcelarios.
En ese Acto Legislativo, como ya se reseñó, se distingue al consumidor y la conducta del delincuente que fabrica, trafica y distribuye las drogas ilícitas, garantizando a los primeros la protección del derecho a la salud pública. Al reglamentar el consumo, la adicción o la situación del enfermo dependiente y establecer que su conducta ha de entenderse como un problema de salud y que únicamente admite como medidas de control por parte del Estado tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, se está partiendo del supuesto que tales personas están autorizadas a portar y consumir una cantidad de droga, sin que esa acción y porción corresponda a la descripción típica del artículo 376 del C.P. De ahí que tratándose de consumidores o adictos que porten o lleven consigo sustancias con esa específica finalidad no pueden ser judicializados por la justicia penal y su proceder es de competencia de las autoridades administrativas de la salud en el orden nacional, departamental o municipal.
En otras palabras, como el querer del constituyente fue no penalizar la dosis personal, desde allí se autoriza o permite el porte de droga destinada para el consumo. Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada”.
Y más adelante, agregó: “Y aunque el Acto Legislativo y decisiones constitucionales que lo analizaron no cuantificaron lo que podía corresponder a la dosis despenalizada, deviene diáfano que la misma no puede ser ilimitada, de ahí que un criterio razonable a fin de establecer la dosis autorizada es el de la necesidad de la persona, monto que resulta compatible con la política criminal de cariz preventivo y rehabilitador, acorde con la protección de la salud de la persona.
Obviamente en todo caso la acción del sujeto debe ser compatible con el consumo de la sustancia y que éste sea únicamente en la modalidad de uso personal, sin que se convierta en un almacenamiento indiscriminado de cantidades o de momentos para uso repetitivo, connotaciones sin las cuales la conducta ha de ser penalizada. Por tanto, la dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.
Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal”.
De conformidad con la anterior cita jurisprudencial, en el caso de las personas farmacodependientes se debe demostrar de manera cierta que el material hallado en su poder está destinado indefectiblemente para su consumo y no para otros fines para poder predicar la atipicidad, pues al tratarse de sustancia destinada al uso personal no se puede atribuir la contravención al tipo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Así, en este evento, el defensor allegó un peritazgo realizado por la psicóloga Bibiana Aranzazu Jinete, quien concluyó luego de la aplicación de varios test y pruebas que: “El señor DIEGO FERNANDO BOLAÑOS ORREGO, refiere una historia de consumo de sustancias psicoactivas (SPA) desde hace tres años, catalogándose como dependiente según los criterios del Síndrome de Dependencia (CIE-10).
El examinado presenta un Trastorno por Consumo de Sustancias con Dependencia Psicológica y Fisiológica; lo anterior según criterios del Manual Diagnóstico y Estadísticos de los Trastornos Mentales, DSM-IV-R. (1995). Se sugiere el apoyo a nivel psicoterapéutico, con el fin de promover el reconocimiento y aceptación por parte del usuario de los niveles de adicción que presenta, concientizándolo de las consecuencia que le ha traído el mismo como primera medida para favorecer la posterior intervención frente a la disminución de los síntomas de dependencia, igualmente es importante el apoyo a nivel psicoterapéutico de la familia” De acuerdo con lo expuesto, se estipuló entre las partes que DIEGO FERNANDO BOLAÑOS ORREGO es consumidor de estupefacientes, quien contó en la citada peritación que consume diariamente marihuana y semanalmente cocaína, que el día de su captura caminaba solo cuando le solicitaron una requisa, encontrándole en uno de los bolsillos una roca, es decir, 3 gramos de cocaína.
Para respaldar el anterior hecho, también se allegó la historia del acusado en Hogares Clareth, conociéndose que es consumidor desde los 15 años, razón por la que estuvo internado en ese lugar meses antes de su detención. Para la Sala, las anteriores pruebas y las circunstancias en que DIEGO FERNANDO BOLAÑOS ORREGO fue capturado, esto es, cuando caminaba desprevenidamente en la calle, la presentación de la sustancia incautada (una sola papeleta o bolsa) y la poca cantidad de la misma, permiten inferir que en efecto la llevaba para su consumo personal y no para un ánimo diverso.
Y si bien se desconoce la cantidad de sustancia psicoactiva que su organismo necesita dado su grado de adicción, las pruebas practicadas, su internamiento en centro de rehabilitación y sus propias manifestaciones sobre este tópico, permite inferir que la cantidad hallada en su poder constituye en su caso y dadas las características que lo revisten, la que requiere como dosis personal, luego la conducta deja de ser típica.
En ese orden de ideas, mal podría la Sala confirmar la sentencia de condena cuando es claro que la política Estatal propende por la protección del enfermo dependiente adicto y su familia, estableciendo para esos casos medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, no penales. Circunstancias como las tenidas en cuenta por el Juez de primera instancia para emitir sentencia de responsabilidad, en cuanto consideró que al haberse demostrado el consumo del acusado iba en contra suya por la experiencia que le representaba, no se encuentran acreditadas, pues del contenido de la experticia en psicología se lee que el acusado semanalmente compraba cocaína por valor aproximado de $30.000, es decir, que el hecho de que la adquirida el día de la captura le hubiera costado $20.000 lo que demuestra es que compró el monto que regularmente obtenía para su consumo.
Así las cosas, se accederá a la pretensión del recurrente y se absolverá a su defendido, no obstante, se insiste en que ello sucede por la falta de tipicidad de la conducta, pues como se demostró, la intención de DIEGO FERNANDO BOLAÑOS ORREGO era el consumo de la sustancia incautada y no su comercialización. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 22 de junio de 2015 y en su lugar ABSOLVER a DIEGO FERNANDO BOLAÑOS ORREGO del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES por atipicidad de la conducta.
Esta decisión se notifica en estrados y en su contra, procede el recurso de casación que podrá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación de conformidad con el artículo 98 de la ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 183 de la ley 906 de 2004. Los Magistrados CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ