ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS/Importancia del testimonio de la víctima. El testimonio de la víctima no implica necesariamente su revictimización. PRUEBA DE REFERENCIA Y TESTIGO DE OIDAS/Diferencias e incidencia en el convencimiento del juez. “Es cierto, como lo adujo el Juez en primera instancia, que ninguna persona distinta al menor refiere haber presenciado los hechos, lo cual se explica, porque en esta clase de conductas, generalmente, los únicos testigos son las propias víctimas, porque el infractor de la ley busca la soledad para lograr un acercamiento mayor con aquéllas a fin de satisfacer sus deseos libidinosos y evitar que su conducta sea descubierta, de ahí que sea de vital importancia el testimonio de quien ha sido ofendido con el comportamiento delictual, pues las demás personas que han tenido conocimiento de los hechos por sus propias manifestaciones, constituyen testimonios de referencia inadmisibles y en todo caso, aunque eventualmente se acepten, no puede fundamentarse en ellos con exclusividad una sentencia de condena. …situación que evidentemente lleva a la Sala a concluir que no existe prueba directa sobre los hechos sino prueba referida, la cual, de aceptarse como viable para la imposición de una sentencia de condena, afectaría el derecho de defensa del acriminado quien no tuvo la oportunidad, a través de la defensa de refutar en todo o en parte lo aducido respecto de su comportamiento, pues es claro que el testigo de referencia solo puede dar cuenta de lo que escuchó de un tercero, sin conocimiento de las circunstancias temporo espaciales en que el hecho se presentó y demás aspectos que pueden ser controvertidos a través de un eficiente contrainterrogatorio.
El Juez en primera instancia calificó a algunos de los testigos presentados en juicio, la madre del menor ofendido y el corregidor de La Virginia como testigos de oídas, por ello se hace necesario examinar la distinción entre unos y otros (referencia y oídas). Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 06 de julio de 2011, radicado 35250, señaló: ‘’…La prueba de referencia se refiere entonces a aquel medio de convicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimonio), que se lleva al proceso para dar a conocer un testimonio practicado por fuera del juicio, en orden a demostrar que es verdadero cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley: por ser éste un instituto que obviamente raya con los principios probatorios del juicio, principalmente los de inmediación y contradicción, su admisibilidad se torna excepcional y también su fuerza demostrativa resulta menguada.
De otra parte, el testigo de oídas, es aquel cuyo conocimiento sobre un particular suceso, es adquirido a través de otras fuente distintas a su percepción directa sobre los hechos, cuyo poder suasorio debe ser sopesado por el juez por la mayor o menos fiabilidad de esa fuente precaria de conocimiento. La admisibilidad del testigo de oídas, a diferencia de la prueba de referencia, no se encuentra condicionada a las especiales situaciones que señala la ley, pues en todo caso puede accederse a su práctica, pero se enfrentará a problemas de idoneidad demostrativa frente a los testigos directos, lo cual dependerá de la valoración probatoria que en sana critica haga el juez.
Por su parte, la prueba de referencia, no solo se enfrentará a inconvenientes sobre su poder suasorio, sino a cuestiones que afectan el debido proceso constitucional en lo que atañe a los principios que regulan la práctica de los medios de convicción en el juicio…’’ En este evento, trátese de testimonio de oídas o de referencia, lo expuesto en juicio por la progenitora del menor, el corregidor o la psicóloga, no es suficiente para demostrar que el hecho criminoso existió y que el señor JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ fue el responsable del mismo.” CITAS: Corte Constitucional en sentencia C-1194/05. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL SENTENCIA: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-130-60-00044-2009-00356 DELITOS: ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS PROCESADO: JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ OFENDIDA: D.T.Z Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 112 Armenia, Quindío, julio veintinueve (29) de dos mil dieciséis (2016) Lectura: Armenia, Quindío, agosto cinco (05) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 9:30 a.m. Resuelve la Sala en esta oportunidad el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la Sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, el día 12 de Diciembre de 2012, dentro del proceso que se tramitó en contra de JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ por el delito de Actos Sexuales abusivos con menor de catorce años, a través de la cual se absolvió de los cargos que se le discernieron en la acusación.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos que originaron la presente investigación acontecieron el día 17 de marzo de 2009, a eso de las 08:30 am, en el corregimiento de la Virginia en Calarcá, Quindío. Se dieron a conocer por denuncia formulada ante el CTI de la Fiscalía por la mamá del menor, señora Gloria Amparo Zorrilla, quien informó que su menor hijo D.T.Z, había aceptado ante el Comisario del Corregimiento, que obtenía dulces y monedas a cambio de dejarse tocar el cuerpo por el señor JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
Realizadas las correspondientes diligencias de investigación, la Fiscalía solicitó y obtuvo del Juez Primero Penal Municipal de Calarcá con función de control de garantías, orden de captura en contra de JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ, que se materializó el 23 de agosto de 2010, siendo presentado el mismo día ante el Juzgado, habiéndose verificado la legalidad de la captura e imputando cargos por acto sexual abusivo con menor de catorce años conforme al artículo 209 del Código Penal, modificado por la ley 1236 de 2008, los cuales no fueron aceptados por el indiciado.
Finalmente, a petición de la Fiscalía se impuso medida de aseguramiento con detención preventiva en establecimiento carcelario. El día 17 de septiembre de 2010, presentó la Fiscalía escrito de acusación, en contra de Jaime González Sánchez, realizándose la audiencia de formulación el día 01 de octubre del mismo año por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS en concurso homogéneo y sucesivo.
Siguiendo el rito procesal se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la que se decretaron las pruebas pedidas por las partes, sin embargo, no se ordenó el testimonio del menor victima D.T.Z, ya que no fue objeto de descubrimiento por parte de la Fiscalía; decisión que impugnada se confirmó por esta Sala el 21 de septiembre de 2011. En Juicio Oral fueron practicadas las pruebas testimoniales y documentales allegadas por las partes, en donde la duda respecto a la materialidad de la infracción y la responsabilidad del procesado, llevó al Juez único penal de Circuito de Calarcá, dando aplicación al artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, a emitir sentencia absolutoria a favor de JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
DECISIÓN DE INSTANCIA Precisó el despacho que concurrió a la audiencia de juicio oral, el investigador Wilson Alexis Vasco, quien, según afirmó el Juzgador, no aportó al esclarecimiento de los hechos, puesto que únicamente recepcionó la denuncia de la señora Gloria Amparo Zorrilla, madre del menor, quien en la misma no precisó en detalle cómo ocurrieron los hechos, además de que no fue testigo directo.
También advirtió el A-Quo que en el testimonio rendido por el señor Corregidor de La Virginia, no se realizó un relato claro y especifico respecto a los dichos del menor y enfatizó solo en el hecho de que contra el acusado había recibido varias denuncias, sin embargo, no precisó, ni los nombres de los denunciantes o víctimas y mucho menos allegó algún tipo de trámite de las mismas.
Por último en la valoración del testimonio del investigador Ferney Ruiz, estableció el Juez que éste tampoco fue un testigo directo de los hechos y en su labor investigativa solo recordó algunos detalles que le narró el Corregidor de La Virginia, y aunque precisó que existían dos noticias criminales en contra del acusado, no las allegó en audiencia y tampoco dio detalles de los hechos.
Concluyó el juez con relación a la materialidad, que ninguno de estos testimonios le permitían llegar al convencimiento más allá de toda duda, por lo que no podía dar por acreditada la tipicidad del hecho. En torno a la responsabilidad del acusado, afirmó el Juez que, si bien es cierto, la Fiscalía, a través de su delegado, solicitó se practicaran una cantidad de pruebas para demostrar no solo la ocurrencia de los hechos sino la responsabilidad del mismo, no fue menos cierto que no se logró el cometido, toda vez que no se allegó al juicio la prueba pericial referida a la valoración sexológica ni la declaración del menor víctima de los hechos; imprescindible para acreditar la existencia de estos y la responsabilidad del acusado.
Recordó el A-Quo, que a la Fiscalía se le rechazó el testimonio del menor victima D.T.Z, por falta de descubrimiento oportuno, incluso que cuando pretendió hacerlo ver como una prueba excepcional, ésta no ofreció la argumentación necesaria para ello y por tal razón su pretensión fue negada. Por lo expuesto anteriormente, concluyó el Juzgador que todos los testigos, investigadores y peritos, que concurrieron al juicio oral dieron cuenta del estado emocional y de comportamiento que presentaba el menor D.T.Z y su madre al momento de la entrevista, pero que ninguno dio fe de lo realmente acontecido o del autor posible de la conducta punible, pues todos los testimonios y documentos constituían pruebas de referencia, motivo por el cual era necesario absolver al señor JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
LA IMPUGNACIÓN Refutó la Fiscalía los argumentos del A Quo puntualizando: 1. Fue apresurado el Juzgador en señalar que el Fiscal en la audiencia de acusación mostró negligencia, debido a que él mismo no asistió a esta audiencia, no fue descuido. 2. Los menores de edad son victimizables en los procesos judiciales, en especial cuando son menores de 10 años, y este fue el motivo por el cual el ofendido no asistió a dar testimonio en audiencia. 3.
No solamente se presentaron pruebas de referencia. El mismo Juez en el análisis probatorio aceptó que el niño relató los hechos. 4. Se desconoció la manifestación del investigador en cuanto que existen otras investigaciones procesales en contra del acusado por similares circunstancias. 5. Tampoco se tuvo en cuenta que la psicóloga en su testimonio afirmó que lo dicho por la víctima resultaba confiable. 6.
Con respecto a los hechos contados por el menor es necesario hacer valer los testimonios de las 5 personas testigos, y no obligar sus asistencia a juicio para no re victimizar el menor. Adujo, que las pruebas de la defensa no estuvieron encaminadas a probar la inocencia del procesado, sino a demostrar que el señor JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ tiene una edad mental entre 7 y 13 años, lo que hace que la defensa en vez de buscar la inocencia buscara la inimputabilidad del victimario.
La teoría de la defensa, asegura, tenía como objeto demostrar la inimputabilidad, por cuanto en el peritaje del siquiatra quedó demostrado que mentalmente el señor tenía edad distinta a la cronológica, lo que no significa que no haya cometido el delito por el cual se le acusó y por lo mismo no había razón para absolverlo. Pide en consecuencia, la revocatoria de la sentencia para que en su lugar se le condene.
NO RECURRENTES La defensa del acusado acudió en torno al traslado como no recurrente respecto a la apelación por parte de la Fiscalía sustentando que, el ente acusador está equivocado en la definición de la prueba directa, prueba de oídas y prueba de referencia, pues la mamá del menor solo narró lo que contó el hijo, por lo que no debe ser considerada siquiera una prueba directa, sino una prueba de oídas.
Consideró que la Fiscalía dijo que hay varias sentencias relacionadas con este tema en concreto, pero no las citó, ni referenció en ninguna forma. De otra parte, manifestó que aunque el corregidor haya dicho que tenía varias denuncias por los hechos, no demostró de ninguna manera la existencia de ellos, quizás fue prueba directa el cargo que ejerció y el lugar, es decir ser Corregidor de la Virginia en Calarcá, pero no es veedor directo de la ocurrencia de los hechos.
Precisó que no por haber allegado un peritaje psiquiátrico, es válido decir por parte de la Fiscalía que la defensa aceptó cargos, pues la libertad probatoria es un derecho, y la defensa sintió la obligación de demostrar que el representado tiene una discapacidad mental y que estaba desde el principio en este proceso con tal enfermedad, pero es necesario decir que el derecho a la defensa fue ejercido de manera correcta y no como la fiscalía dijo, en aceptación de cargos por no ir dirigidas a buscar la inocencia del procesado.
Por otra parte el Ministerio Publico en calidad de no recurrente adujo que efectivamente no se pudo acreditar por parte de la Fiscalía con el testigo idóneo que es la víctima, la ocurrencia de los hechos. Aunque se hubiesen allegado testimonios, ninguno de estos comprobó correctamente la ocurrencia de la acción, pues solo contó lo que la víctima les informó. Enfatizó la representante del Ministerio Publico que el ejercicio de no re victimizar se ha desarrollado según la normativa con unos requisitos y unos protocolos que contemplan cómo ha de tratarse al menor como persona y cómo ha de valorarse y recibirse ese testimonio, pues la carencia de este en el estrado no nos pudo dar la posibilidad de entender de si iba o no, o fue o no re victimizado.
Afirmó que frente al ilícito de actos sexuales es complicada la actividad probatoria, pues en este caso no se allegaron testimonios o pruebas que demostraron la existencia de los hechos. Tampoco se pudo determinar con base con el testimonio del señor psiquiatra forense, toda vez que su declaración fue amplia, pero el objetivo de éste fue establecer que el procesado tiene una edad clínica entre 7 y 13 años, por lo que ve a los niños como sus pares, lo que le hizo desconocer el dolo en la conducta cometida, en caso de haber existido.
Se reiteró por parte del Ministerio Público su conformidad con la decisión emitida por el Juzgado, y si la intención fue de pedir condena, el objetivo era buscar protección para las víctimas, y para el procesado debido a las limitaciones mentales acreditadas. En conclusión, insistió en el pedimento de CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación y en su lugar demeritar los argumentos del señor fiscal por cuanto no se encuentran acordes a las pruebas recaudadas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad se centra en determinar, si las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral otorgan la certeza suficiente para derivarle responsabilidad al acusado JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ por la conducta punible de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS. Delimitada así la controversia debe la Sala analizar las inconformidades a que alude la Fiscalía, aclarando, que frente al primer cuestionamiento, esto es, la inasistencia del Fiscal a la audiencia, preciso es indicar, que el Juzgador se refirió fue al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y el momento procesal correcto para el descubrimiento de las pruebas y la petición de las mismas, concretamente el testimonio de la víctima como testigo directo y único de los hechos.
No es este el momento procesal oportuno para realizar esta crítica pues, tal como sucediera, ello aconteció en el curso de la audiencia preparatoria, habiéndose presentado recurso vertical frente a la negativa del a quo de acceder a la práctica del testimonio en la audiencia de juicio oral, por el no descubrimiento de tal elemento material probatorio, sin que fuera admisible tampoco el concepto de prueba sobreviniente con el cual se quiso lograr la ordenación de esta probanza, al tenor de lo dispuesto en la ley 906 de 2004.
Recuérdese que el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal regula la prueba sobreviniente en los siguientes términos: “Sin embargo, si durante el juicio, alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del Juez, quien oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.” Precisó esta Colegiatura cuando tramitó la impugnación, que si en el momento en que se conoció la existencia de los hechos aquí investigados, estos fueron dados a conocer por la víctima, también pudo haberse dado el procedimiento adecuado para allegar la prueba testimonial, y no haber incurrido en error al haber presentado el testimonio en el tiempo incorrecto que, generó como consecuencia la exclusión del mismo.
Sobre esta temática la Corte Constitucional en Sentencia C-1194/05, expediente D-5727, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, Magistrado Ponente Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA en tratándose de la audiencia de acusación y sus requerimientos indicó: ‘’Formalmente, la presentación del escrito de acusación marca el final de la etapa de investigación y da inicio a una etapa de transición entre aquella y el juicio oral.
Los fines primordiales de esta fase son la delimitación de los temas que serán debatidos en el juicio oral y la fijación de los elementos de convicción que podrán practicarse como pruebas en el juicio. El objetivo general de la misma es depurar el debate que será llevado a instancias del juez de conocimiento en el juicio, de manera que allí sólo se discuta lo relativo a la responsabilidad penal del imputado.
En este punto vale la pena hacer la siguiente precisión terminológica: el material de convicción, la evidencia o material probatorio que tanto la Fiscalía como la defensa recaudan en el proceso de investigación, no se convierte en prueba sino a partir del momento en que son decretadas por el juez de conocimiento. En el sistema penal modificado por el Acto Legislativo de 2002, la Fiscalía, en su investigación, ejercía la función principal de recaudar y practicar las pruebas que haría valer ante el juez de la causa, lo que implicaba que la resolución de acusación que la misma presentaba ante el funcionario jurisdiccional era recibida por éste junto con el acervo probatorio oportunamente recaudado por el fiscal, acervo que constituía el fundamento probatorio de la sentencia. En el nuevo modelo, la Fiscalía, en ejercicio de sus funciones de ente investigador –desprovista en sentido estricto de funciones jurisdiccionales- carece de competencia para recaudar lo que técnicamente se denomina prueba procesal.
Los elementos de convicción recopilados en las pesquisas tienen carácter de evidencias, elemento material de prueba o material probatorio, y no constituyen fundamento probatorio de la sentencia, sino en la medida en que el juez decide decretarlos y -en ejercicio del principio de inmediación- valorarlos en las etapas del juicio. Así, el grado de convicción e incriminación que se deriva de un elemento material de prueba no puede aducirse como sustento de la sentencia si el juez no lo ha reconocido previamente como tal.
Hecha la claridad, el escrito de acusación es el instrumento procesal remitido por el fiscal al juez competente mediante el cual la Fiscalía presenta formalmente acusación contra un individuo al que se considera le cabe responsabilidad penal por la autoría o participación en la comisión de un hecho ilícito. El escrito de acusación es un instrumento procesal fundamental y debe contar con los siguientes elementos: 1) la individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones; 2) una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible; 3) el nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública; 4) la relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso, y 5) el descubrimiento de las pruebas.
Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: a) Los hechos que no requieren prueba; b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo; c) el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio; d) los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación; e) el señalamiento de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales; f) los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía y g) las declaraciones o deposiciones.’’ En este orden de ideas, destácase que la decisión de esta Sala, proferida el veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011), Magistrado Ponente Dr. JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO, confirmando el auto emitido por el Juzgado único Penal del Circuito de Calarcá, que excluyó la prueba testimonial de la víctima D.T.Z, con base en el momento procesal en que fue pedida, asumiendo que desde el principio de la investigación tuvo la Fiscalía la oportunidad para hacer el descubrimiento del testigo, continúa teniendo vigencia, pues nada cambió en el juicio y por consiguiente, la decisión de primera instancia debía fundamentarse con exclusividad en las pruebas practicadas en el decurso de la vista respectiva, sin que pueda considerarse lo expuesto por el menor ante su familia o demás personas que tuvieron conocimiento de los hechos gracias a la información que en tal sentido les brindara D.T.Z..
No es cierto, como lo adujo la Fiscalía, que el derecho penal busque revictimizar a los menores que han sido sometidos a abuso sexual para lograr el objetivo de la verdad; contrariamente, se han expedido normas que los protegen para impedir que tengan contacto con el agresor, facilitándoles desde todo punto de vista la exposición de los hechos denunciados, con el acompañamiento de diferentes profesionales, siendo sí necesario que éstos comparezcan al juicio y hagan un recuento verídico y veraz de lo acontecido, única manera que es posible dar por acreditada la tipicidad y la responsabilidad del procesado, frente a la ausencia de otros testigos directos que permitan llegar a la conclusión que se reclama por parte de la Fiscalía. Precisamente con este propósito de proteger a los menores que deben participar en una actuación procesal determinada se cuenta con la ‘’Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas y Psicológicas Forenses en Niños, Niñas y Adolescentes Presuntas Víctimas de Delitos Sexuales”, que establece protocolos y reglamentos para realizar la entrevista, el consentimiento de su representante legal, y la voluntad del o la menor al momento de rendir su versión. De igual forma se establece que en diligencias en donde deban estar presentes niños o niñas, la autoridad judicial estará a cargo de generar un espacio libre de presiones y tensiones para la víctima.
También el artículo 194 de la ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia sobre el particular dispone ‘’En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor. Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad.
Si el juez lo considera conveniente en ellas sólo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente.’’ No es posible entonces, alegar, como lo hace la Fiscalía, que la no presentación de la víctima y la necesidad de protegerla obligue a pasar por alto que el menor D.T.Z. no declaró en juicio porque su testimonio no fue descubierto oportunamente por el ente acusador, debiendo en consecuencia determinarse la responsabilidad del acusado JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ con las pruebas que fueron oportunamente descubiertas, solicitadas y practicadas en la audiencia de juzgamiento.
Para el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que, la investigación se inició con la denuncia formulada por la señora GLORIA AMPARO ZORRILLA, quien dio cuenta de los abusos sexuales que el señor JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ supuestamente realizó sobre la humanidad de su hijo D.T.Z, los cuales fueron reconocidos por el menor al ser llamado por el Corregidor de la Virginia.
En la audiencia, la madre del ofendido indicó que ella instauró la denuncia en contra del señor GONZÁLEZ SÁNCHEZ en razón a que otras madres habían comentado la conducta del señor, amén de que su hijo D.T.Z. informó haber sido tocado por él y que a cambio había recibido moneditas y dulces. WILSON ALEXIS VASCO, concurrió a audiencia pública de juicio oral, el día 27 de marzo de 2012, como Policía Judicial activo de la SIJIN.
Afirmó que fue él quien tomó la denuncia de la madre del menor, la señora Gloria Amparo Zorrilla (folio 13 cuaderno 1), describiendo lo que la señora le había informado, basada en los comentarios de su hijo D.T.Z, quien había sido víctima de actos sexuales abusivos, y la correspondiente identificación del agresor, el señor JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
En el mismo testimonio, el señor VASCO, afirmó que en sus funciones solo desarrolló la recepción de la denuncia y remisión a la correspondiente Fiscalía. FERNEY RUIZ, investigador criminalístico, dijo haber concurrido al corregimiento de la Virginia para realizar búsqueda de elementos materiales probatorios que soportaran los hechos narrados; indicó que en diferentes ocasiones el señor GONZÁLEZ SÁNCHEZ fue señalado de ‘’acosador’’ y otras expresiones en las entrevistas dadas por las madres de menores que residían en el sector, pero a la diligencia no allegó ningún documento que soportara lo dicho, por lo que las quejas no fueron tomadas en cuenta, pues el investigador en su testimonio expresó de manera clara que solo fueron comentarios y que a su vez ninguna de estas mujeres formuló una denuncia que comprobara la responsabilidad y existencia de algún hecho que mostrara un patrón de comportamiento del acusado.
La Psicóloga LINA MARIA LÓPEZ HINCAPIÉ, adujo que el menor identificó a JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ como su agresor, y manifestó que se había constituido un sentimiento de culpabilidad por parte de la víctima por el hecho de recibir monedas a cambio de los actos. Es cierto, como lo adujo el Juez en primera instancia, que ninguna persona distinta al menor refiere haber presenciado los hechos, lo cual se explica, porque en esta clase de conductas, generalmente, los únicos testigos son las propias víctimas, porque el infractor de la ley busca la soledad para lograr un acercamiento mayor con aquéllas a fin de satisfacer sus deseos libidinosos y evitar que su conducta sea descubierta, de ahí que sea de vital importancia el testimonio de quien ha sido ofendido con el comportamiento delictual, pues las demás personas que han tenido conocimiento de los hechos por sus propias manifestaciones, constituyen testimonios de referencia inadmisibles y en todo caso, aunque eventualmente se acepten, no puede fundamentarse en ellos con exclusividad una sentencia de condena.
En este evento, la madre del niño D.T.Z comentó lo que éste le dijera sobre el hecho denunciado y el autor del mismo. En igual sentido se pronunció la psicóloga que entrevistó al menor, quien únicamente repitió lo que éste le informara; situación que evidentemente lleva a la Sala a concluir que no existe prueba directa sobre los hechos sino prueba referida, la cual, de aceptarse como viable para la imposición de una sentencia de condena, afectaría el derecho de defensa del acriminado quien no tuvo la oportunidad, a través de la defensa de refutar en todo o en parte lo aducido respecto de su comportamiento, pues es claro que el testigo de referencia solo puede dar cuenta de lo que escuchó de un tercero, sin conocimiento de las circunstancias temporo espaciales en que el hecho se presentó y demás aspectos que pueden ser controvertidos a través de un eficiente contrainterrogatorio.
El Juez en primera instancia calificó a algunos de los testigos presentados en juicio, la madre del menor ofendido y el corregidor de La Virginia como testigos de oídas, por ello se hace necesario examinar la distinción entre unos y otros (referencia y oídas). Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 06 de julio de 2011, radicado 35250, señaló: ‘’…La prueba de referencia se refiere entonces a aquel medio de convicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimonio), que se lleva al proceso para dar a conocer un testimonio practicado por fuera del juicio, en orden a demostrar que es verdadero cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley: por ser éste un instituto que obviamente raya con los principios probatorios del juicio, principalmente los de inmediación y contradicción, su admisibilidad se torna excepcional y también su fuerza demostrativa resulta menguada.
De otra parte, el testigo de oídas, es aquel cuyo conocimiento sobre un particular suceso, es adquirido a través de otras fuente distintas a su percepción directa sobre los hechos, cuyo poder suasorio debe ser sopesado por el juez por la mayor o menos fiabilidad de esa fuente precaria de conocimiento. La admisibilidad del testigo de oídas, a diferencia de la prueba de referencia, no se encuentra condicionada a las especiales situaciones que señala la ley, pues en todo caso puede accederse a su práctica, pero se enfrentará a problemas de idoneidad demostrativa frente a los testigos directos, lo cual dependerá de la valoración probatoria que en sana critica haga el juez.
Por su parte, la prueba de referencia, no solo se enfrentará a inconvenientes sobre su poder suasorio, sino a cuestiones que afectan el debido proceso constitucional en lo que atañe a los principios que regulan la práctica de los medios de convicción en el juicio…’’ En este evento, trátese de testimonio de oídas o de referencia, lo expuesto en juicio por la progenitora del menor, el corregidor o la psicóloga, no es suficiente para demostrar que el hecho criminoso existió y que el señor JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ fue el responsable del mismo, pues aunque algunos hicieron manifestaciones sobre el estado de la víctima y sus emociones, como ocurrió con la entrevista psicológica llevada a cabo por la doctora LINA MARIA LÓPEZ HINCAPIÉ, donde ella refirió haber percibido personalmente el estado emocional del niño, lo que quedó consignado en un documento que se exhibió en la audiencia pública del 27 de marzo de 2012, la no comparecencia del menor al correspondiente Juicio oral encaminó este testimonio y prueba documental a convertirse en una prueba de referencia. Para la Sala, el conjunto de pruebas recaudadas y valoradas conforme a los criterios de la sana crítica no permite considerar como probada la existencia de los hechos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en detrimento del menor victima D.T.Z. En consecuencia, la decisión objeto del recurso habrá de ser confirmada en esta instancia y así se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia -Sala Penal-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad el fallo impugnado, de fecha y procedencia enunciadas, a través del cual se absolvió al señor JAIME GONZÁLEZ SÁNCHEZ por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS.
Contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 del Estatuto Procesal Penal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ