SUBSIDIARIEDAD/Existencia de otro mecanismo para debatir la inconformidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa. CITAS: sentencia T-733 de 2014 [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-18-002-2016-00037-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Actor: Aicardo Montes Rodríguez Demandadas: E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, Comisión Nacional de Servicio Civil Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación Número 023 Julio veintiocho (28) de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el actor contra el fallo emitido el 21 de junio de 2016 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Armenia, a través del cual se declaró improcedente la acción de tutela por existir otro mecanismo de defensa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de junio de 2016 el señor Aicardo Montes Rodríguez presentó demanda de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y de petición. En consecuencia, solicitó que se ordene al Hospital Universitario San Juan de Dios con sede en Armenia realizar su nombramiento en provisionalidad en el cargo de enfermero profesional código 243 grado 37, que cuenta con dos vacantes en la entidad.
Para sustentar su petición, el tutelante manifestó que actualmente es empleado de carrera administrativa de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Juan de Dios, inscrito desde el 14 de marzo de 2013 en el cargo de auxiliar del área de la salud; sin embargo fue nombrado en provisionalidad desde el año 2005 como auxiliar de enfermería. Sostuvo que a la fecha reúne los requisitos exigidos para desempeñarse como enfermero profesional y de hecho actualmente ejerce funciones de Jefe de Quirófanos del Hospital Universitario; no obstante, continúa nombrado en su cargo de auxiliar de enfermería pues la entidad alega que no existe la vacante que solicita, aunque detectó que ésta sí está disponible, pues fueron nombradas dos personas que no se encuentran inscritas en carrera administrativa, aunado a que sus peticiones no han sido contestadas; circunstancias que en su sentir le causan perjuicios económicos pues percibe una remuneración inferior a la asignada para las funciones que actualmente desarrolla.
El 10 de junio de 2016 el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con función de conocimiento de Armenia avocó conocimiento de la acción de tutela, ordenó darle el trámite establecido en el decreto 2591 de 1991 y enterar del mismo a las entidades demandadas. El Hospital Departamental San Juan de Dios informó que la vacante creada el 1° de abril de 2013 en el cargo de enfermero fue suplida en encargo, previo estudio de la hoja de vida de dos empleados de carrera administrativa que reunían los requisitos para desempeñarlo, entre ellos el hoy tutelante, utilizando como criterio de desempate el puntaje obtenido en la evaluación de desempeño y la antigüedad en carrera administrativa, por lo que fue designada la señora Hider Liliana Giraldo Morales.
Por su parte, ante la existencia de una vacancia temporal, el demandante fue encargado como enfermero, de noviembre de 2013 a septiembre de 2015, dado que la titular retornó a sus funciones, sin que en la actualidad se cuente con vacantes en ese cargo; por tanto, considera que debe declararse improcedente la tutela, pues este asunto compete a la jurisdicción contencioso administrativa.
La Comisión Nacional de Servicio Civil consideró que se presenta una nulidad procesal por ausencia de competencia funcional pues conforme el artículo 1º numeral 1º del decreto 1382 de 2000 debía conocer en primera instancia el Tribunal Superior o Administrativo. Por otro lado señaló que carece de legitimación en la causa pues es directamente el nominador quien verificar el cumplimiento de requisitos y finalmente decide los nombramientos en encargo.
FALLO IMPUGNADO. El Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con función de conocimiento de Armenia profirió fallo el 21 de junio de 2016 y declaró improcedente la tutela por existir otro mecanismo de defensa. Argumentó que el actor no demostró la existencia de circunstancias que le impidieran acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a reclamar los derechos que considera vulnerados, que ese mecanismo ordinario carezca de eficacia e idoneidad ni que se presente un perjuicio irremediable, además de que actualmente se encuentra desempeñando su cargo en carrera administrativa.
Así mismo, sostuvo que tampoco se observa vulneración al derecho de igualdad pues el demandante ha sido promovido en ocasiones anteriores y quienes desempeñan el cargo de enfermero cumplen con los requisitos para ello, aunado a que sus nombramientos gozan de presunción de legalidad. Frente a los derechos fundamentales de petición y debido proceso consideró que tampoco fueron vulnerados, pues las solicitudes elevadas a la entidad demandada fueron resueltas y los actos administrativos debidamente notificados.
LA IMPUGNACIÓN El señor Montes Rodríguez recurrió la decisión. Consideró que las solicitudes presentadas de manera escrita y verbal ante la entidad no han sido resueltas, específicamente refiere la elevada el día 15 de enero de 2016 que nunca obtuvo respuesta. Además, en su sentir, se vulnera su mínimo vital en tanto las funciones que actualmente desempeña no son acordes con el cargo que ejerce y los ingresos que percibe, causándole un detrimento económico y atentando contra los principios y valores de la ley 909 de 2004.
Aduce que el encargo tiene vigencia de 6 meses, por tanto, transcurrido ese lapso la entidad debió realizar una nueva designación en lugar de dar continuidad a los nombramientos en provisionalidad; en consecuencia, solicita que en esta instancia se ordene al hospital aplicar el principio de mérito para suplir las vacantes, así como indagar si el nombramiento en encargo efectuado el 1º de abril de 2013 se realizó cumpliendo los requisitos mínimos del debido proceso, pues solo hasta la contestación de la tutela tuvo conocimiento que su hoja de vida fue analizada, sin alcanzar el mérito necesario para ocupar el cargo, es decir, no fue notificado de esa decisión, así que no tuvo la oportunidad de controvertirla.
Considera que existe un perjuicio irremediable pues se le ha causado un daño desde el año 2013 al impedirle mejorar sus condiciones laborales, aunado a que se presenta un abuso por parte del Hospital por cuanto desarrolla actividades equiparables al cargo de Enfermero pero percibe una remuneración inferior. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1 Precisión inicial Antes de abordar el fondo del asunto debe resaltarse que la Comisión Nacional del Servicio Civil plantea la existencia de una causal de nulidad por falta de competencia funcional por cuanto la tutela debió ser conocida en primera instancia por el Tribunal Superior o Administrativo, porque se dirige contra una entidad del orden nacional, conforme lo dispuesto en el artículo 1° del decreto 1382 de 2000.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que los factores que precisan la competencia en materia de tutelas están contenidos en los artículos 86 de la Carta Política y 37 del decreto 2591 de 1991 que establecen los factores territorial y subjetivo[1], es decir, el aludido decreto 1382 de 2000 solo prevé las reglas para el reparto de la acción de tutela, así que no le es dable al juez constitucional declarar nulidad por falta de competencia con fundamento en esas reglas de simple reparto[2]; por tanto la solicitud de nulidad planteada no tiene vocación de prosperidad. 2 Decisión del caso en estudio.
Para responder la principal objeción del recurrente, quien se queja porque el juez de primera instancia no revisó el fondo del asunto planteado, debe recordarse que el ordenamiento jurídico tiene previsto que la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos se realiza por medio de los procedimientos judiciales ordinarios fijados previamente por el legislador.
Excepcionalmente se puede acudir a la acción de tutela para esos efectos. Por ello, el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Como puede verse, la Constitución Política limita la competencia del juez de tutela, quien no puede solucionar los problemas que se puedan dirimir mediante otros mecanismos judiciales, salvo cuando se acuda a la acción constitucional para evitar un daño irreparable.
En este mismo sentido, el numeral 1 del art. 6° del decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela resulta improcedente cuando el demandante tenga a su alcance otros recursos o medios de defensa judicial, para la protección de sus derechos; no obstante, el Juez debe verificar en cada caso particular si el medio ordinario es idóneo y eficaz para proteger el derecho amenazado o vulnerado, además, ante la presencia de perjuicio irremediable -- cierto, inminente, grave y urgente--, procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar que se torne imposible el restablecimiento del derecho.
La acción de tutela, se insiste, es subsidiaria y solo opera cuando no existen esos medios de defensa judicial. Por tanto, el juez de tutela, como cualquier juez, no es omnímodo y tiene que someterse a las competencias fijadas en la Constitución Política (artículos 6, 121, 122, 123) y en la ley. Sobre esta temática, la Corte Constitucional, en sentencia T-063 de 2013, reiteró su precedente: “4.4.
La subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de amparo constitucional. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
Por lo demás, también señala que la acción de amparo constitucional sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por su propia naturaleza la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”.
Así las cosas, este carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución Política a las diferentes autoridades judiciales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial. No obstante, aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o no son lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.” No puede olvidarse que la Constitución Política ha previsto, en sus artículos 29 y 116, que la defensa de los derechos fundamentales de las personas se ejercita a través de las acciones judiciales ordinarias y para ello ha organizado la Rama Judicial en diferentes jurisdicciones (artículos 228 y ss.).
Para discutir la validez de las actuaciones u omisiones de la administración pública, que generan efectos en los derechos fundamentales de las personas --porque, por ejemplo, en no pocas oportunidades les imponen restricciones, o porque en los trámites administrativos se pueden desconocer derechos como el la igualdad, o el acceso a los cargos públicos, alegados por el demandante--, el ordenamiento jurídico ha previsto medios de defensa específicos: los mecanismos de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Frente al caso planteado, la ley 1437 de 2011 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” incorporó todo un capítulo (XI) destinado a explicar los elementos de las medidas cautelares en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; además, a diferencia de lo dispuesto en el decreto 01 de 1984, en el cual la solicitud de una medida cautelar se limitaba al decreto de la suspensión provisional del acto, la nueva ley amplió el catálogo de medidas cautelares y modificó los requisitos para su decreto, todo con el fin de garantizar el derecho al efectivo acceso a la administración de justicia, que se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Al respecto la Corte Constitucional indicó en la sentencia T-733 de 2014 “A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.
Con todo, es posible colegir que la acción de tutela por regla general es improcedente para desvirtuar la legalidad de actos administrativos que fueran acusados de violar derechos de rango constitucional o legal, puesto que para la solución de este tipo de controversias, el legislador consagró en la jurisdicción contenciosa administrativa, las acciones idóneas y, las medidas cautelares, para garantizar el ejercicio y la protección de tales derechos.
Empero, cuando el accionante demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amenace o afecte algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna procedente como mecanismo transitorio, hasta tanto la persona acuda dentro de un término perentorio al proceso ordinario correspondiente”. De la providencia transcrita se deduce con claridad que los mecanismos establecidos en la ley 1437 de 2011, especialmente las medidas cautelares, reúnen los requisitos de idoneidad y eficacia de los medios ordinarios, tornando improcedente la acción de tutela para analizar su legalidad.
De igual forma, en cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable, el tutelante alega que este se demuestra en el daño causado durante tres años al impedirle mejorar sus condiciones familiares y profesionales; sin embargo, de su dicho se desprende lo contrario, esto es, como lo señaló el Juzgado de instancia, que esta situación se presenta de tiempo atrás, desdibujando entonces su gravedad y urgencia, aunado a que no expone otros elementos de juicio ni aporta prueba alguna que permita colegir que se trate de un sujeto de especial protección constitucional o que actualmente su situación ha cambiado y requiere la intervención inmediata del Juez de tutela.
En relación con la asignación de funciones distintas a las propias del cargo sin devengar el salario correspondiente, la Corte Constitucional ha indicado que se trata de un asunto que requiere un amplio debate probatorio ante la jurisdicción competente[3], por tanto, no corresponde su análisis al Juez de tutela. En síntesis, como lo concluyó acertadamente el Juzgado de primer grado, la acción de tutela en este caso es improcedente.
Por otro lado, con respecto a la vulneración del derecho fundamental de petición contenido en el artículo 23 de la Carta Política, observa la Sala que tal alegación solo fue incluida en la impugnación propuesta contra la sentencia de primera instancia, pues, en la demanda no se mencionaron supuestos fácticos que permitieran al juez de primer nivel analizar la posibilidad de su violación. Solo al plantear el recurso contra el fallo, el demandante adujo que varias solicitudes suyas no habían sido respondidas y aportó copias de los escritos que las contienen.
Esa situación no puede ser considerada en segunda instancia porque no fue objeto de debate en el trámite anterior a la sentencia recurrida; por tanto, las entidades demandadas no tuvieron oportunidad de defenderse frente al señalamiento de haber transgredido ese derecho y el juzgador tampoco pudo pronunciarse al respecto. La impugnación no es la oportunidad para plantear problemas nuevos.
La finalidad del recurso es la revisión de lo que se actuó y decidió en primera instancia. Finalmente, la Sala considera improcedente la solicitud presentada por el actor de revisar el trámite administrativo realizado en abril de 2013 para proveer vacante en encargo, por cuanto se trata de una situación acaecida hace más de tres años. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de asuntos penales para adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de junio de 2016 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Armenia, por medio de la cual declaró improcedente la tutela solicitada por el señor Aicardo Montes Rodríguez en relación con actuaciones y omisiones del Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ SONYA ALINE NATES GAVILANES ----------------------- [1] Ver: Corte Constitucional auto 061A del 4 de abril de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño que indicó: “[P]ara establecer con precisión el ámbito de competencia de los jueces constitucionales, el Decreto 2591 de 1991 estableció que la misma fuera a prevención, utilizando el factor territorial y otro subjetivo.
Respecto del primero, el artículo 37 del citado decreto radica la competencia ‘en los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o amenaza que motivaren la presentación de la solicitud’, previsión que es reiterada por el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1382 de 2000 al señalar que ‘conocen a prevención los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos’.
En lo que respecta al factor subjetivo el Decreto 2591 de 1991 estableció que ‘de las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces del circuito del lugar’”. [2] Así lo ha considerado la Corte Constitucional en diversas providencias, entre otras, en auto 007A del 29 de enero de 2014 Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [3] Sentencia T-105 de 2002 Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería: “En este sentido la Sala señala que en cualquiera de los dos (2) eventos, sea que el funcionario se encuentre ejerciendo otro cargo diferente a aquel para el cual ha sido nombrado, sea por encargo o por asignación de funciones, sin recibir la remuneración correspondiente y que al decir de los actores, con ello se vulnera el principio de consagración constitucional definido por el artículo 53 de la C.P., como “primacía de la realidad sobre la formalidad establecida por los sujetos de la relación laboral”, es un asunto que amerita una discusión y controversia de carácter legal y que como en el numeral anterior se señaló, amerita un amplio debate probatorio ante la jurisdicción competente según la naturaleza del servidor público que se encuentre en dicha situación. Por ende, no resulta procedente que el juez constitucional entre a analizar o debatir el asunto, por no tratarse de un derecho claro, concreto, cierto e indiscutible que vulnere o amenace con vulnerar algún derecho fundamental”.