DESVINCULACIÓN DE PERSONA CON DISCAPACIDAD/No requiere autorización del Ministerio del Trabajo si obedece al cumplimiento de una condición como el reintegro de la persona que ocupa el cargo en propiedad. “…Adicionalmente se ha establecido una presunción en contra del empleador cuando en el despido no media la autorización de la autoridad laboral competente, la cual se encuentra justificada, de acuerdo con la sentencia T- 1083 de 2007… Sin embargo, en la sentencia T-277 de 2012 la Corte Constitucional aclaró que los efectos de esa estabilidad laboral reforzada y la obligación de solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para disponer el retiro, deben ser examinados en cada caso concreto, pues existen ciertas circunstancias en las que la vinculación se encuentra sometida a una condición o plazo, por tanto, la desvinculación obedece al cumplimiento de esas situaciones.
En la aludida providencia se analizó el caso de una persona nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción por un periodo de dos años, que presentaba inconvenientes en su salud y fue retirada del servicio al vencimiento de ese lapso, suceso que según la Corte no obedeció a un trato discriminatorio sino, solamente, al hecho objetivo del transcurso del tiempo… Las situaciones referidas permiten dar cuenta que la permanencia en el cargo para el que fue nombrada la tutelante, se encontraba sujeto al término de seis meses o, en todo caso, a que culminara el encargo otorgado a la empleada de carrera administrativa que lo ocupaba con anterioridad, siendo esa la razón por la cual se dio por terminada su vinculación, según se deduce de los documentos aportados al expediente.
Así las cosas considera la Sala que conforme las pruebas aportadas al trámite de tutela puede colegirse que la entidad accionada logró acreditar que el retiro del servicio de la señora Natalia Mejía Torres se originó en la aludida circunstancia objetiva, sin que obre prueba alguna de la que se desprenda que tuvo como causa la condición de discapacidad en que ésta se encuentra”.
CITAS: sentencia T-002 de 2011, Ley 361 de 1997 artículos 1 y 26. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA ACCIONANTE: NATALIA MEJÍA TORRES DEMANDADOS: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRÁNSITO DEL QUINDÍO RADICACIÓN: 63-001-31-09-005-2016-00060-01. Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 111 Armenia-Quindío, julio veintiocho (28) de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve la impugnación presentada por la señora NATALIA MEJÍA TORRES contra el fallo emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia el 21 de junio de 2016 que negó la tutela por improcedente.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Solicitó la accionante que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, mínimo vital y debido proceso; en consecuencia, que se ordene al Instituto Departamental del Tránsito del Quindío su reintegro en el cargo de auxiliar administrativa que ocupaba en provisionalidad, en aras de proteger su derecho a la estabilidad laboral reforzada en conexidad con el derecho a la salud También reclamó que se ordene la adecuación del acceso al área de baños y al puesto de trabajo para las personas en condición de discapacidad, en las instalaciones de la entidad accionada.
Como fundamento fáctico narró que padece de Ataxia de Friedreich, por tanto se moviliza en silla de ruedas. En el mes de diciembre de 2012 suscribió contrato de prestación de servicios con el Instituto Departamental del Tránsito del Quindío y el 19 de octubre de 2015 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de auxiliar administrativa por el término de seis meses.
El 01 de junio de 2016 se notificó de la Resolución No. DG-070 del 27 de mayo de 2016 mediante la cual fue desvinculada del servicio, hecho que en su sentir vulneró el debido proceso pues no tuvo la posibilidad de interponer recursos contra esa decisión. Además, adujo que tiene a su cargo un crédito hipotecario que no podrá continuar pagando.
Manifestó que en el ejercicio de sus funciones debía atender el teléfono, pero en razón a que padece de disartria tiene dificultades en el habla, así que remitió a la entidad copia de su historia clínica solicitando la eliminación de esa responsabilidad, situación que la hizo objeto de comentarios discriminatorios por parte del personal de talento humano del Instituto accionado.
La acción de tutela fue presentada el 07 de junio de 2016 y admitida el día siguiente. Surtido el trámite de notificación a las partes, el Instituto Departamental de Tránsito del Quindío se pronunció señalando que en el año 2012 la accionante no estaba vinculada como empleada pública a la entidad sino en calidad de contratista, pues su nombramiento en provisionalidad ocurrió en octubre de 2015 para atender vacancia temporal por el término de 6 meses, existente en razón a que la empleada que desempeñaba el cargo en carrera se encontraba ejerciendo un encargo, situación administrativa que culminó el 1° de junio de 2016 y consecuencia de ello se dio por terminada la vinculación de la tutelante, es decir, su retiro del servicio no tuvo origen en su condición de salud, como se evidencia de los actos administrativos de nombramiento y retiro.
EL FALLO IMPUGNADO La Juez a-quo decidió denegar por improcedente la acción de tutela. Como sustento de su decisión y después de citar precedentes jurisprudenciales frente a los requisitos para garantizar la estabilidad laboral reforzada de las personas en condición de discapacidad, la estabilidad relativa de los empleados públicos nombrados en provisionalidad y la necesidad de motivar sus actos de desvinculación, sostuvo que si bien está probado que la tutelante se encuentra en estado de discapacidad y la entidad empleadora conocía esa circunstancia, no se evidencia en el expediente que ese hecho hubiese sido la razón de su retiro del servicio, es decir, que fuese objeto de algún trato discriminatorio que llevara a acceder a lo pretendido por la accionante, quien en todo caso tiene la posibilidad de cuestionar la legalidad de su retiro ante el Juez natural.
LA IMPUGNACIÓN Adujo la tutelante que el fallo de instancia no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales referentes a la estabilidad laboral reforzada para el trabajador discapacitado, considerando que según lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 el empleador está obligado a solicitar autorización al inspector de trabajo para despedir a personas en discapacidad, independiente de que el retiro esté ligado o no con esa condición, lo que no ocurrió en este caso, tornando en ineficaz esa decisión. Sostuvo que la desvinculación también vulneró su derecho fundamental a la salud pues no podrá continuar efectuando los aportes al sistema, perdiendo continuidad y cobertura del servicio que requiere para tratar su enfermedad, aunado a que no le es posible asumir personalmente esos costos, situación que también transgrede su mínimo vital.
Manifestó que la entidad no le brindó la posibilidad de interponer recurso de reposición contra el acto administrativo de retiro, desconociendo el debido proceso. En consecuencia, solicitó revocar el fallo de instancia ordenando su reintegro sin solución de continuidad así como el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, además solicitó que, como medida provisional y mientras se decidía su impugnación, se accediera a sus pretensiones o en su defecto ordenara la continuidad en su afiliación al sistema de seguridad social en salud.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política, dotó a los ciudadanos de la acción de tutela para defender sus derechos fundamentales cada vez que enfrenten su amenaza o vulneración, y obtener así mediante un trámite preferencial, un fallo judicial que en caso de asistirles razón le sea favorable a sus intereses. No obstante caracterizarse esta acción pública por su informalidad, pues no son mayores las exigencias para promoverla ante los Jueces, la Constitución Política establece unos requisitos que deben revisarse con especial cuidado para determinar si es o no procedente acudir a ella en búsqueda de solucionar una determinada controversia, advirtiéndose que “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ”.
Por su parte, el artículo 13 de la Constitución reconoce que todas las personas son iguales ante la ley, y que le corresponde al Estado propiciar las condiciones para lograr que tal mandato sea real y efectivo. Igualmente, el mismo precepto dispone que las personas que de acuerdo a su condición económica, física o mental se encuentren en estado de debilidad manifiesta, tengan una especial protección. A su vez, el artículo 53 de la Carta Política establece una protección general de la estabilidad laboral de los trabajadores cuya correcta interpretación, según la Corte Constitucional: no implica que el trabajador tenga un derecho subjetivo a permanecer indefinidamente en un determinado puesto de trabajo.
Una inmutabilidad absoluta de las relaciones laborales, aparte de ser fácticamente imposible, limitaría el derecho a la igualdad, en el sentido de truncar la expectativa de otras personas de acceder a un puesto de trabajo, e impondría una carga desproporcionada al empleador en la gestión de sus negocios”.[1] En ese sentido, el Alto Tribunal Constitucional[2] también ha precisado que, “la estabilidad laboral se refuerza cuando el trabajador es una persona que por sus condiciones particulares puede llegar a sufrir un grave detrimento a raíz de una desvinculación abusiva.
Es por tal razón que el legislador estableció la prohibición de despedir trabajadores con discapacidad o en estado de debilidad manifiesta cuando dicho despido se dé en razón de su condición, sobre la base de que se trata de medidas discriminatorias que atentan contra la igualdad y el deber de solidaridad”. La figura de la “estabilidad laboral reforzada” ampara usualmente a mujeres embarazadas y en estado de lactancia, trabajadores con fuero sindical y personas con discapacidad.
De acuerdo con la sentencia T-002 de 2011, en el caso de las últimas la mencionada figura es el derecho que garantiza la permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral.” El efecto más relevante de la “estabilidad laboral reforzada” es la ineficacia del despido del trabajador amparado cuando la razón del mismo es la condición especial que lo caracteriza.
Según lo expuesto, un trabajador que se encuentre en situación de debilidad manifiesta o discapacidad, por causa de una disminución de capacidad física o mental, tiene el derecho a permanecer en el empleo. Cualquier despido en el cual el juez de tutela constate que la terminación del vínculo laboral obedeció a sus dificultades de salud se torna entonces ineficaz, siendo procedente ordenar el respectivo reintegro del trabajador.
Adicionalmente se ha establecido una presunción en contra del empleador cuando en el despido no media la autorización de la autoridad laboral competente, la cual se encuentra justificada, de acuerdo con la sentencia T- 1083 de 2007, en que el hecho de “exigir la prueba de la relación causal existente entre la condición física, sensorial o sicológica del trabajador y la decisión del empleador constituye una carga desproporcionada para una persona que se encuentra en una situación de vulnerabilidad evidente.
(…) La complejidad de dicha prueba aumenta, si se tiene en cuenta que, las más de las veces, los motivos que se exponen en las comunicaciones de despido son aparentemente ajustados a derecho.” Así las cosas, se resalta que la Ley 361 de 1997 fue expedida para proteger los derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales de las “personas con limitación”, para procurar su completa realización personal y total integración a la sociedad (art. 1 ley 381 de 1997).
El artículo 26 de la norma consagra lo siguiente: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”[3] Valga resaltar que la Corte Constitucional ha señalado que la obligación de solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para terminar un contrato o vínculo laboral también es aplicable a los servidores públicos.
En la sentencia T-687 de 2009, que examinaba el caso de una funcionaria pública discapacitada que había sido retirada del servicio, sostuvo: “todos los empleadores deben cumplir el procedimiento estipulado en la ley 361 de 1997 para despedir a un trabajador discapacitado, y en consecuencia, debe mediar autorización de la oficina de trabajo, pues de lo contrario el despido será ineficaz, incluso si el trabajador recibió la indemnización que menciona el inciso segundo del artículo 26 de la ley 361 de 1997.
En efecto, la Sala de Revisión considera que la protección legal acordada a las personas discapacitadas debe ser entendida a la luz del principio de igualdad, lo cual conduce a afirmar que no es constitucionalmente admisible establecer diferencias entre trabajadores vinculados por contrato laboral y funcionarios públicos”. Sin embargo, en la sentencia T-277 de 2012 la Corte Constitucional aclaró que los efectos de esa estabilidad laboral reforzada y la obligación de solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para disponer el retiro, deben ser examinados en cada caso concreto, pues existen ciertas circunstancias en las que la vinculación se encuentra sometida a una condición o plazo, por tanto, la desvinculación obedece al cumplimiento de esas situaciones.
En la aludida providencia se analizó el caso de una persona nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción por un periodo de dos años, que presentaba inconvenientes en su salud y fue retirada del servicio al vencimiento de ese lapso, suceso que según la Corte no obedeció a un trato discriminatorio sino, solamente, al hecho objetivo del transcurso del tiempo: “Como se observó en precedencia, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, establece que una persona con algún tipo de limitación no puede ser despedida, o dar por terminado su contrato, a menos que se cuente con la autorización de la oficina de Trabajo.
Por su parte, la Corte ha determinado que si no se cuenta con la mencionada autorización para desvincular a una persona en estado de debilidad manifiesta, se presume que el despido tuvo como fundamento la afectación que padece. Así las cosas, a juicio de esta Sala, en el presente caso, no hubo por parte del empleador una acción positiva encaminada al despido o a la terminación del contrato del señor Tetay Vergara, sino que, simplemente, la desvinculación del cargo se dio por el paso del tiempo, esto es, por el vencimiento del plazo determinado en los estatutos de la empresa, para su duración. En ese sentido, al no haberse configurado un despido o una terminación del “contrato” como tal, no cabría entonces solicitar la autorización de la oficina del trabajo, para poder proceder al nombramiento del que sería el nuevo gerente de la sociedad.
Relacionado con lo anterior, como la culminación de la relación entre la empresa y el accionante se dio por el mero cumplimiento del periodo para el cual fue designado, es claro que no hay una relación de causalidad entre la desvinculación y el estado de salud del actor, quedando desvirtuada la presunción.” En igual sentido, la Corte Constitucional ha señalado que la protección establecida por el legislador para las personas en condición de discapacidad encuentra límites en la razonabilidad de la decisión de desvinculación que, en todo caso, debe ser analizada en cada caso concreto: “En cuanto a la necesidad de descartar que el despido no obedeció al estado de salud del empleado, no debe desconocerse lo indicado por esta Corporación en la sentencia C-531 de 2000: “la legislación que favorezca a los discapacitados ‘no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros[4]”.
Por tanto, cuando existan razones objetivas que justifiquen el despido de un trabajador discapacitado, mal haría el juez constitucional en obligar la continuidad de la relación laboral. Si bien es claro que existen casos en donde procede el retiro del empleado con discapacidad, la limitación en el ejercicio de la facultad discrecional implica también que llegada esta situación el nominador deberá en todo caso y sin excepción alguna justificar de manera i) suficiente, ii) concreta, iii) cierta y iv) concurrente los motivos que originan el despido, lo cual también se encuentra acorde con el principio de buena fe (art. 83 Superior).”[5] Descendiendo entonces al caso concreto, no hay duda en cuanto a la situación de discapacidad de la accionante[6], por tanto, en principio, beneficiaria de estabilidad laboral reforzada así que opera presunción legal a su favor y en contra del empleador, de que su retiro del servicio se originó en su condición de salud; en consecuencia corresponde a este último desvirtuarla.
Al respecto se observa que el Instituto Departamental del Tránsito del Quindío aportó actos administrativos de los cuales se colige lo siguiente: • El empleo denominado “auxiliar administrativo código 407 grado 06” ejercido desde el año 2009 por el señor Luis Fernando Ospina Ceballos quedó vacante en razón a que su titular fue nombrado en encargo[7]. • Esa vacante fue suplida, a su vez, en encargo por parte de la señora María Elena Gutiérrez Pérez quien venía desempeñándose como “auxiliar administrativa código 407 grado 04”[8]. • En razón al citado nombramiento, se presentó una vacancia en el cargo de “auxiliar administrativa código 407 grado 04”[9], cubierta por la hoy tutelante NATALIA MEJÍA TORRES, nombrada a partir del 19 de octubre de 2015 y por el término de 6 meses, como se precisa en el numeral segundo de la Resolución No. DG-135 del 15 de octubre de 2015[10]. • El 27 de mayo de 2016 se dispuso terminar el encargo del señor Luis Fernando Ospina Ceballos, lo que condujo a finalizar el encargo realizado a la señora María Elena Gutiérrez Pérez. • Como consecuencia de ello la citada empleada de carrera administrativa María Elena Gutiérrez Pérez regresó a ocupar el cargo de “auxiliar administrativo código 407 grado 04”, hecho que causó la terminación del nombramiento en provisionalidad de la accionante Natalia Mejía Torres[11].
Las situaciones referidas permiten dar cuenta que la permanencia en el cargo para el que fue nombrada la tutelante, se encontraba sujeto al término de seis meses o, en todo caso, a que culminara el encargo otorgado a la empleada de carrera administrativa que lo ocupaba con anterioridad, siendo esa la razón por la cual se dio por terminada su vinculación, según se deduce de los documentos aportados al expediente.
Así las cosas considera la Sala que conforme las pruebas aportadas al trámite de tutela puede colegirse que la entidad accionada logró acreditar que el retiro del servicio de la señora Natalia Mejía Torres se originó en la aludida circunstancia objetiva, sin que obre prueba alguna de la que se desprenda que tuvo como causa la condición de discapacidad en que ésta se encuentra.
Aunado a lo anterior, si bien la autorización del Ministerio del Trabajo también se exige en el caso de retiro del servicio de empleados públicos, en este caso -tal como lo consideró la Corte Constitucional en precedente atrás citado- no se requería esa exigencia en tanto que no configuró un despido o terminación del contrato como tal, sino el cumplimiento de la condición señalada en el acto de nombramiento, esto es la terminación del encargo de la titular -señora María Elena Gutiérrez Pérez-.
En consecuencia la Sala considera que no es procedente decretar el reintegro al no demostrarse, en el curso de esta acción de tutela, la configuración de un acto discriminatorio, además ese cargo lo ocupa una persona con mejor derecho[12]. Por otro lado, frente a la vulneración al debido proceso alegada por la apelante frente al hecho de que no se le brindó la oportunidad de recurrir la decisión de retiro del servicio, no se observa vulneración al debido proceso por ese hecho, pues la oportunidad de interponer recursos contra dicho acto administrativo frustraría que su titular -en este caso la señora María Elena Gutiérrez Pérez- pudiese reintegrarse al mismo una vez configurada la circunstancia que puso fin al encargo del que fue objeto, quedando entonces en riesgo de perder sus derechos de carrera administrativa que gozan de plena estabilidad, contrario a la vinculación en provisionalidad para cubrir una vacancia temporal cuyo retiro se justifica cuando cesa la situación administrativa que originó esa vacancia[13], como ocurrió en este caso.
Por todo lo anterior, la decisión de primera instancia será confirmada por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia el 21 de junio de 2016.
SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno; en consecuencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] T-434 de 2008. [2] Sentencia T-098 de 2015 [3] El Decreto 019 de 2012 modificó esta norma en el sentido de incluir la excepción de no tener que acudir al Ministerio de Trabajo para autorizar el despido del trabajador si este incurría en una de las causales de despido por justa causa establecidas en la ley.
Sin embargo, este fue declarado inexequible por la sentencia C-744 de 2012. [4] Sentencia T-427 de 1992. [5] T-372-12 [6] Ello se desprende con claridad de los dictámenes médicos aportados por la tutelante (fls. 6 y 7) [7] F. 60 vto [8] F. 61 [9] F. 61 [10] F.63 [11] F. 65 [12] Considerando que se encuentra demostrado que la señora María Elena Gutiérrez Pérez desempeña ese cargo en propiedad (f. 71) [13] La Corte Constitucional ha señalado que la estabilidad laboral de quienes desempeñan cargos de carrera en provisionalidad es intermedia, siendo procedente su retiro cuando “cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal (sentencias T-1206 de 2004 y T-963 de 2010).