DESACATO/Finalidad. “su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado” CITAS: Sentencia T-459 del 16 de agosto de 2003.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA ASUNTO: CONSULTA DE DESACATO ACCIONANTE GUSTAVO MARULANDA RODRÍGUEZ ACCIONADO: EPS-S CAFESALUD GERENTE ZONA I ARMENIA, DOCTORA CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO RADICACIÓN: 63-001-31-09-002-2003-00225-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 110 Armenia Quindío, julio veintisiete (27) de dos mil dieciséis (2016) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, fechada el 08 de julio de 2016, a través de la cual sancionó por desacato a la doctora CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO, en su calidad de Gerente Zona I de la E.P.S CAFESALUD, por no cumplir el fallo proferido el 27 de octubre de 2003, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida, la igualdad, la seguridad social y la salud a favor del señor GUSTAVO MARULANDA RODRÍGUEZ.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, mediante fallo de tutela del 27 de octubre de 2003, le ordenó a la EPS-S CAFESALUD que en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas entregara al solicitante los medicamentos ordenados por el médico tratante, igualmente le ordenó que le proporcionara sin dilaciones el tratamiento integral que requiere para el manejo de su enfermedad catalogada como catastrófica y de alto riesgo, además le dio la facultad de repetir contra el fondo de solidaridad y garantía. El 22 de abril de 2016 el accionante dio a conocer a través de memorial presentado en esa fecha, que la EPS-S CAFESALUD no ha generado la entrega de las órdenes del mes de abril para reclamar los medicamentos, manifiesta que hay retraso para entrega de algunos medicamentos desde el mes de enero y dos órdenes sin entregar de los meses de marzo y abril, sustrayéndose pues la E.P.S. de dar cumplimiento al fallo de tutela.
Con base en esta situación la jueza constitucional antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió mediante Oficio 1559 del 25 de abril de 2016 a la E.P.S. CAFESALUD, para que cumpliera la orden impartida; en vista de que no se recibió contestación alguna, el despacho se comunicó telefónicamente con la entidad accionada, donde se informó que los medicamentos ya habían sido autorizados pero que el paciente se negaba a recibirlos por ser genéricos y no comerciales.
Posteriormente el día 18 de mayo de 2016 el accionante allegó memorial indicando que a esa fecha aún no le habían entregado los medicamentos KLARICID TABLETAS por 500mg, SPORANOX POR 100mg y LEVOFLOXACINA por 750mg y dice que para el caso del VALGANCYCLOVIR/VALIXA por 450mg le quieren obligar a recibir una presentación genérica. Por ello el A-Quo, previo a iniciar el incidente de desacato requirió al Doctor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA como representante legal de CAFESALUD E.P.S. mediante oficio 2024 del 31 de mayo de 2016 para que hiciera cumplir el fallo, requirió también a la Gerente de Zona l de CAFESALUD EPS-S, CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO para que cumpliera el fallo de tutela, concediéndoles para el efecto el término de tres (3) días.
Posteriormente, en razón a que no se obtuvo respuesta sobre el cumplimiento del fallo de tutela, el 24 de junio de 2016 el despacho procedió a iniciar incidente de desacato en contra de la entidad, corriéndole traslado por tres (03) días hábiles para que ejercieran el derecho de defensa y aportaran o solicitaran las pruebas necesarias para demostrar el cumplimiento del fallo de tutela o la imposibilidad de hacerlo.
Para fecha de 06 de julio de 2016 el juzgado recibió en declaración al accionante, quien informó que la E.P.S. le autorizó los medicamentos objeto del incidente pero en AUDIFARMA no se los entregaron bajo la excusa de no tenerlos, situación que se viene presentando desde el mes de enero del 2016. El día 08 de julio de 2016, es recibida por parte del juzgado respuesta de la auditora médica de CAFESALUD EPS-S, donde manifestó que el paciente siempre solicita medicamentos comerciales, especialmente para el caso del VANGANCICLOVIR que lo solicita como VALIXA, la LEVOFLOXACINA como TRUXA y el ITRACONAZOL como SPORANOX, medicamentos que fueron enviados a EPSIFARMA y los demás a DISFARMA, considerando que esta última no los maneja en forma comercial y el usuario no acepta los medicamentos de denominación común internacional.
Posteriormente verificó la auditora médica con los prestadores y encontró que EPSIFARMA ya tramitó la solicitud de los medicamentos VALIXA, TRUXA y SPORANOX, por tanto se encontraba a la espera de su llegada; indicó también que en el caso de DISFARMA ya fueron entregados REFLUGIN y PREGABALINA y llegaron KLARICID, NEXIUM, LUBRIDERM y DOLUTEGRAVIR, resaltando que el lunes siguiente a esa fecha llegarían los demás que solicitó; finalmente refirió que al no informar EPSIFARMA una fecha exacta de entrega de VALIXA, TRUXA y SPORANOX, solicitó cotización de esos medicamentos con otro proveedor para trámite de pago anticipado.
El 08 de julio de 2016 se profirió auto declarando incursa en desacato a la Gerente de Zona I de CAFESALUD EPS-S Doctora CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO. DECISIÓN CONSULTADA El A Quo sancionó a CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO en su calidad de Gerente de Zona l de CAFESALUD EPS-S con dos (2) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por no acatar la orden impartida el 27 de octubre de 2003.
CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
Como puede observarse, la orden proferida por el Juzgado estuvo orientada a que CAFESALUD EPS-S dispusiera lo necesario para que se le proporcionara a GUSTAVO MARULANDA RODRÍGUEZ los medicamentos que requiere para sobrellevar la enfermedad catastrófica que padece y se le garantizara el tratamiento integral que se derivara como consecuencia de la misma, esto es VIH POSITIVO, CITOMEGALIVIRUS Y TUBERCULOSIS DE HUESOS Y ARTICULACIONES y que según lo expuso el accionante no se cumplió a cabalidad.
Se evidencia que la Gerente de Zona l de CAFESALUD EPS-S regional eje cafetero y su superior jerárquico, el Representante Legal de CAFESALUD E.P.S., a través de oficios enviados por el juzgado tenían conocimiento del requerimiento previo que se hizo en virtud del no cumplimiento del fallo de tutela y del auto que dio apertura al incidente de desacato; situación debidamente probada con el sello de recibido en el propio oficio a la Gerente de Zona I y con la trazabilidad web donde consta sello de CAFESALUD EPS-S como recibido en relación con el representante legal.
Sin embargo, sólo se obtuvo respuesta por parte de la auditora médica de CAFESALUD EPS-S, en la que únicamente expone que algunos medicamentos ya fueron entregados, otros llegaron para entregar y los demás se están tramitando con diferentes proveedores. En este caso el superior jerárquico, como se advirtió, fue requerido en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para hacer cumplir la orden impartida por el A Quo, no obstante no dio respuesta a los oficios enviados por el despacho y omitió ordenar que se diera cumplimiento al fallo.
Sobre la responsabilidad subjetiva que tienen por la inobservancia del fallo de tutela, CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA en su calidad Representante legal de CAFESALUD EPS-S y CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO Gerente de Zona l de CAFESALUD EPS-S Eje Cafetero, esta Corporación advierte que este incumplimiento no es justificable, puesto que desde el mes de enero se viene negando la entrega de los medicamentos al accionante, sin que se haya practicado, ni se haya realizado ninguna diligencia tendiente a hacer cumplir esta orden, asimismo, la única respuesta que se tiene de la entidad demandada perpetúa la violación de los derechos fundamentales tutelados, en atención a que como el accionante refiere en el memorial con el cual puso en conocimiento del juzgado el desacato de la orden, se le ha negado constantemente la entrega de los medicamentos indicados por sus médicos tratantes, situación que perjudica de manera grave a GUSTAVO MARULANDA RODRÍGUEZ por enfrentarse a una enfermedad catastrófica que genera constantes y diferentes complicaciones de salud, mermando ostensiblemente la calidad de vida del accionante.
De este modo, considera la Sala, no se encuentran dados los presupuestos que hagan de modo alguno excusable el incumplimiento. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-459 del 16 de agosto de 2003, expresó: “El juez no puede quedarse inerme frente al incumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela sino que está en la obligación ineludible de actuar, de agotar todos los mecanismos que sean necesarios para reestablecer el derecho violado y de utilizar las herramientas jurídicas que la ley le confiere para que su decisión no quede en mera teoría. ( )Teniendo en cuenta que este incidente tiene como objetivo no solo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o la autoridad a la cual se dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción.” La omisión en que se incurrió por parte de la entidad hace procedente que en esta sede de consulta se confirme la sanción impuesta a CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO Gerente de Zona l E.P.S. CAFESALUD Regional Eje Cafetero.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, RESUELVE CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia declaró incursa en desacato a CLAUDIA MILENA CUBIDES VALLEJO Gerente de Zona l E.P.S. CAFESALUD Regional Eje Cafetero. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ