VALORACIÓN DEL TESTIMONIO DE UN MENOR DE EDAD/Efectos de inconsistencias en la declaración. Apoyo en el concepto de los peritos. “En lo referente a que la niña no dio fechas exactas de cuándo ocurrieron los sucesos y por eso su dicho carece de credibilidad, considera la Sala que esta situación es justificable dada la edad de la menor quien para la época aproximada de los hechos contaba con escasos 8 años, en atención a lo dispuesto en la sentencia 31.846 del 1 de junio de 2011 con ponencia del Magistrado José Luis Barceló Camacho que sobre el particular expresó: “Aspectos como inconsistencias menores sobre la hora de llegada al lugar del suceso, el momento del retorno al hogar y el tiempo que duró el acto, antes que apuntar a la mendacidad del menor, lo que permiten es ratificar que se narra la verdad, en tanto ello obedece a que un niño no tiene fijación puntual sobre aspectos no trascendentes, mientras que en relación con el asunto central, que marcó su vida, sí existe tal fijación y por ello la reiteración al respecto es total”… Considera la Corporación que contrario a lo argumentado por el defensor la declaratoria de responsabilidad penal del acusado y su posterior condena no está sustentada únicamente en el dicho de la menor víctima sino que encuentra respaldo en el dictamen de los peritos que concluyeron de manera unánime que por el método de observación se puede considerar que el relato de la menor es serio, creíble y concordante.
Es cierto que no se contó con testigos directos del hecho y es apenas obvio ya que en esta clase de delitos difícilmente se puede contar con otros elementos de prueba que constaten las manifestaciones hechas por la víctima, puesto que por las máximas de la experiencia se sabe que los agresores sexuales suelen aprovechar momentos en los que la víctima se encuentre a solas para evitar ser descubiertos.” CITAS: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en SP15513 con radicación Nº 34049 del 12 de noviembre de 2014.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMAR RADICACIÓN: 63-001-60-99021-2011-00026 DELITO: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS PROCESADO: MANUEL TIBERIO MALAGÓN VÍCTIMA: E.Q.H Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 109 Armenia Quindío, julio veinticinco (25) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: julio veintinueve (29) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 9:30 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, a través de la cual condenó al señor MANUEL TIBERIO MALAGÓN JIMÉNEZ a la pena principal de DIEZ (10) AÑOS de prisión, como responsable del delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS EN CONCURSO SUCESIVO Y HOMOGÉNEO, cometido en detrimento de la menor E.Q.H, y por igual lapso le dedujo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Las diligencias se iniciaron con base en la denuncia que hiciera el señor FABIO NELSON QUESADA OVIEDO, padre de la menor E.Q.H, de 8 años de edad, quien señaló el 28 de junio de 2011, que su hija le reveló que MANUEL TIBERIO MALAGÓN JIMENEZ quien tenía una tienda en el primer piso de la casa donde esta habitaba, en varias oportunidades la había besado en la boca y acariciado sus partes íntimas, que el sujeto aprovechaba que la menor bajaba a jugar con su hija para participar en los juegos de las menores y así cuando su hija no se encontraba presente desplegar esta conducta.
Según el registro civil de nacimiento serial 33665609, la menor víctima nació el 31 de marzo de 2003, lo cual indica que a la fecha del último acto abusivo, contaba con 8 años de edad. El 24 de enero de 2013 el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, llevó a cabo legalización de captura por orden judicial, formulación de imputación y dictó medida de aseguramiento en establecimiento carcelario en contra de MANUEL TIBERIO MALAGÓN JIMÉNEZ.
La Fiscalía presentó y formuló acusación por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS en concurso homogéneo y sucesivo, correspondiéndole el conocimiento de la actuación al Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, quien emitió la sentencia de condena objeto de controversia. DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo narró los hechos, relató el trámite procesal y recordó los alegatos de las partes intervinientes, encontrando que el ente acusador demostró que efectivamente MANUEL TIBERIO MALAGÓN JIMÉNEZ sometió a la menor E.Q.H a actos sexuales abusivos, pues como se conoció, éste acariciaba sus genitales y la besaba en la boca, aprovechando que la infante ingresaba a su residencia para jugar con su hija, se involucraba en el juego de las menores y llevaba a la menor E.Q.H a una habitación donde realizaba la conducta descrita.
Sostuvo que la principal prueba que existe en contra del acusado, la constituye el testimonio de la menor víctima E.Q.H, quien en forma detallada narró estos hechos no sólo en juicio, sino también ante los profesionales de la medicina y la psicología que intervinieron en el caso, siendo sus versiones coherentes unas con otras lo cual refuerza su credibilidad.
Igualmente, hizo referencia a que los testigos de la defensa, se limitaron a hacer señalamientos con el fin de desacreditar a la menor y sus padres pero que en nada le aportaron a su teoría del caso, que consistía en la confusión que tenía E.Q.H con los sucesos de los que había sido víctima en el pasado. De otro lado, estimó que la vida desorganizada e irresponsable de la madre de E.Q.H. no desnaturalizó la historia que logró mantenerse por el relato claro de la víctima en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
También valoró que de acuerdo a todos los testigos, los padres de la menor siempre tuvieron una buena relación con el acusado, de allí que no sea posible afirmar que por algún problema E.Q.H y su familia hubieran inventado la historia. Refirió que no es posible afirmar como lo intentó hacer parecer la defensa, que la menor hubiera confundido la realidad con las escenas eróticas que vio de su madre con su padrastro, ya que ésta desde las primeras entrevistas mantuvo su versión sin quitar ni agregar nada que permita advertir que su narración es producto de la imaginación o la mezcla de lo que vio hacer a su progenitora, por el contrario, ese mismo hecho, le permitió saber que lo que le hacía el acusado no estaba bien, pudiendo precisar las diferencias entre lo que le hizo éste y lo que le realizó Hernando Gaona.
Aunado a lo dicho, recordó que fue el propio acusado quien confirmó muchas de las circunstancias relatadas por la víctima, toda vez que aceptó entre otras cosas, que E.Q.H iba a su casa, jugaba con su hija y él participaba de los juegos. En concordancia con lo anterior, profirió sentencia condenatoria en contra de MANUEL TIBERIO MALAGÓN JIMÉNEZ sancionándolo con una pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN y por el mismo lapso fijó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
APELACIÓN La primera inconformidad del apelante con la decisión de primer instancia estuvo relacionada con la fecha exacta de ocurrencia de los hechos por los cuales se condenó a su defendido, toda vez que señala que por esos mismos se adelantó también un proceso en contra de HERNANDO GAONA ECHEVERRY quien fue condenado por igual delito en relación con la misma menor, resultando de vital importancia establecer cuáles son los hechos que se le atribuyeron a su defendido, ya que considera que existe contradicción en uno y otro proceso.
Agrega, que la menor confundió la realidad con las escenas eróticas que veía hacer a su madre. Asegura que de los testimonios de los médicos del Instituto Nacional de Medicina Legal se conoció que la niña era maltratada por su progenitora y sus testigos respaldaron tal manifestación, por lo que cuestiona al A Quo por no haber ordenado una investigación. En el mismo sentido advirtió que la menor dijo que existieron al menos cuatro episodios en los que fue víctima de abuso por parte de MANUEL TIBERIO MALAGÓN, sin embargo, no los explicó uno a uno, ni dio certeza del tiempo, modo y lugar de ocurrencia de estos.
Aseguró que el juez edificó la sentencia a partir de indicios ya que los testigos que concurrieron al proceso no presenciaron directamente los hechos y que la versión de la menor es contradictoria porque en Medicina Legal manifestó que hubo penetración y en juicio no refirió esa situación. Cuestionó cada uno de los testigos de la Fiscalía, precisando que con ellos no logró desvirtuar la presunción de inocencia de su representado.
Respecto del señor Fabio Nelson Quesada y las señoras Adriana María Quesada y Bárbara Oviedo, dijo que nada se demostró porque ninguno de ellos presenció los hechos que se atribuyen a MALAGÓN JIMÉNEZ. Sobre la psicóloga Sandra Ocampo Barragán resaltó que adujo que no siempre que un menor es hiperactivo o baje su rendimiento escolar es porque haya sido abusado.
Aduce que en el mismo informe técnico presentado por el perito forense Henry Carlos Herrera Harnisch la menor de manera espontánea manifestó que el señor MALAGÓN JIMÉNEZ introdujo un dedo en su vagina, pero en él se concluyó que no existió desfloración, lo cual permite inferir que la menor miente. De igual manera que del testimonio de la doctora Gloria Marcela Martínez Castaño dedujo que la menor no fue clara en sus manifestaciones, pues en ocasiones nombraba a MALAGÓN JIMÉNEZ y en otras a GAONA ECHEVERRY, advirtió que la entrevista fue guiada lo que le quitaba espontaneidad, elemento necesario para darle legitimidad a la misma.
Respecto de los demás testigos del campo de la psicología presentados por su contraparte, señaló que todos expresaron lo mismo, manifestando percepciones de tipo personal y que finalmente, conllevan a exponer gran cantidad de imprecisiones y contradicciones en que la menor incurrió en sus diferentes relatos. Sobre la declaración de la señora Claudia Milena Henao, progenitora de E.Q.H., refirió que ella aceptó que su hija era mentirosa y que por eso la maltrató. Indicó que siempre se ha creído que los menores dicen la verdad y si ese es un argumento, se deben valorar los testimonios de las niñas MYMM y NTQ, la primera, hija del acusado quien refirió que EQH le contaba que su padrastro abusaba de ella y la segunda, dio fe del buen comportamiento de Malagón Jiménez.
En torno a los dichos de E.Q.H. asegura que ella aceptó que sabe qué es mentir, que lo haría por un ser querido, es decir, que está preparada para mentir según las circunstancias. Así mismo, precisó que cuando aceptó que tenía prohibido contar cosas del hogar, demostró que está siendo manipulada. Trajo a colación una sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Proceso 34568 del 23 de febrero de 2011 con ponencia del magistrado JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ donde se expone que en lo atinente al testimonio del menor de edad el juez de acuerdo a la sana crítica debe evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance al que haya lugar, teniendo en cuenta los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de procedimiento Penal y que las versiones de los menores no siempre deben gozar de credibilidad.
Solicitó en consecuencia, que por existir dudas sobre la responsabilidad de su defendido estas deben ser resueltas a su favor y por ende revocar la decisión de primer nivel y en su lugar absolver a MANUEL TIBERIO MALAGÓN JIMÉNEZ. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en este caso se centra en determinar si existe convencimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del señor MANUEL TIBERIO MALAGÓN JIMÉNEZ, por la conducta punible de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, en concurso SUCESIVO Y HOMOGÉNEO, del que presuntamente fue víctima la menor E.Q.H, o si por el contrario le asiste razón al defensor, quien considera que debe emitirse un fallo de carácter absolutorio.
Para lo anterior, se hará una valoración conjunta de las pruebas, tal como se establece en la Ley 906 de 2004 en su artículo 380 y por ello, se hace necesario analizar las pruebas practicadas a cada una de las partes, teniéndose como ofrecidas por el ente de persecución penal y recepcionadas en la audiencia de juzgamiento las siguientes: Testimonio del señor Fabio Nelson Quesada, progenitor de la menor EQH, fue la persona que formuló la denuncia. Contó las circunstancias en que sucedió la revelación, esto es, que al verle dos morados a su hija se enteró que la menor le había contado a la mamá que Manuel Malagón, vecino suyo, la tocaba en sus partes íntimas y cuando la mamá le hizo el reclamo a ese sujeto, éste le dijo que la menor decía intimidades de ella con su actual esposo y por eso le pegó generándole los hematomas referidos.
Explicó asimismo que inmediatamente puso en conocimiento de las autoridades lo relatado, le asignaron la custodia de la menor, especialmente por la cercanía del supuesto agresor con la niña ya que vivían en la misma casa pero en pisos separados. Agregó que durante la estadía de E.Q.H. con él y su familia, se reveló que un tío político de la menor de nombre HERNANDO GAONA también había realizado tocamientos indebidos a su hija, persona contra la cual se adelantó un proceso penal y se encuentra condenado.
De otro lado, se recepcionó el testimonio de E.Q.H. quien señaló que sabía que estaba ahí por lo que había sucedido con don Manuel porque él le hacía tocamientos que no le gustaban, específicamente le daba besos, le tocaba la cola, la vagina y le decía que la amaba. Eso sucedía en los bajos de su casa donde él vivía. La primera vez que la tocó recordó que tenía un vestido, estaba jugando con la hija de él, pero cuando su amiguita se estaba bañando, el acusado cerró la puerta y aprovechó para tocarla, no la desvistió, únicamente le subió el vestido y le bajó los interiores.
Explicó que fueron aproximadamente cuatro ocasiones y que en las otras veces tenía pantalón, Manuel la tiraba a la cama, le desabrochaba el pantalón y la tocaba en sus partes íntimas, siempre era cuando ellas jugaban y él se entrometía en esos juegos, contó por ejemplo que él decía que jugaran a los policías y ladrones, él robaba la tienda y ellas lo tomaban de prisionero, lo metían al cuarto y M.G.M. la puso de cuidadora mientras ella iba al baño, momento que él aprovechó para abusarla.
En cuanto al tiempo, precisó que siempre ocurrió en las tardes cuando su hermana la dejaba bajar a jugar con la hija del procesado, la última vez que ocurrió fue cuando bajó a buscar a M.G.M y como no estaba, Manuel Tiberio aprovechó para volver a tocarla, razón por la que cuando volvió a su vivienda le contó lo sucedido a su hermana y esta a su vez le contó a su madre.
Gloria Marcela Martínez Castaño psicóloga del CTI adscrita al CAIVAS realizó una entrevista a E.Q.H, el 28 de septiembre de 2011 en la cual a través de una técnica de entrevista judicial brindó información acerca de los hechos materia de investigación. La doctora Martínez hizo énfasis en que la menor se expresó con naturalidad, espontaneidad y coherencia, ya que al responder las preguntas no se evidenció que la menor utilizara un lenguaje propuesto por un tercero, sino acorde con su edad.
De otro lado, rindió declaración la señora Claudia Milena Henao Giraldo, madre de E.Q.H quien contó que un día cuando se encontraba trabajando la llamó su hija Alison y le manifestó que su hermana menor le había comentado algo que le sucedió con el señor de la tienda, ella fue a la vivienda, habló con sus dos hijas, E.Q.H. le contó que Manuel Tiberio la tocaba y bajó a hacerle el reclamo, pero en ese momento la esposa de él empezó a decir que la niña contaba cosas de su vida privada y por eso le pegó a la menor, pero no porque no creyera la situación de abuso sino por lo que había ventilado.
Agregó que le quitaron la custodia de su hija, pero luego la recuperó y está al cuidado de la misma. Adriana María Quesada Oviedo y Bárbara Oviedo Sánchez, tía y abuela paternas de E.Q.H. respectivamente, narraron la forma en que se enteraron de lo sucedido a la menor, razón por la que vivió con ellas un tiempo después de eso, lapso en el que contó lo sucedido con Hernando Gaona.
Por otra parte, se contó con el perito del Instituto Nacional de Medicina Legal Juan Guillermo Gouzy Muñoz quien valoró a la infante el 5 de julio de 2012 por lesiones no fatales, encontrando una equimosis verde casi en completa resolución en región lumbar central de 2x1 cm, es decir, en proceso de cicatrización, lesión que tenía por los golpes que le proporcionó su progenitora.
Igualmente, el doctor Henry Carlos Herrera Harnisch realizó un informe técnico médico legal sexológico el 29 de junio de 2011 a E.Q.H. en el que concluyó que no existían lesiones externas recientes y no había sido desflorada, lo que no descarta otro tipo de abusos. La psicóloga María del Pilar Arango López adscrita al CAIVAS, realizó una valoración en su campo a la menor para emitir un concepto sobre medidas de restablecimiento de derechos, manifestando que la menor realizó un relato claro y coherente, lo que permitió iniciar el procedimiento.
Sandra Ocampo Barragán, psicóloga de la Fundación Lucerito informó del tratamiento que se le aplicó a la menor, contando que presentó una perturbación alta a partir de lo que le sucedió, cambios de humor constante, académicamente disminuyó su rendimiento, cambios en los hábitos alimenticios, problemas de sueño, hiperactividad y masturbación, aspectos que son indicadores de que efectivamente ocurrió el abuso sexual, conclusión a la que llegó porque esos factores se presentaron después de los hechos.
Andrea Díaz Morales, trabajadora social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, parte del equipo psicosocial, que hace verificación de derechos y restablecimiento de los mismos, realizó visita domiciliaria al hogar de E.Q.H. en el barrio San José y como residía cerca de su agresor se consideró que estaba en riesgo y por eso fue llevada a vivir a Calarcá con el padre, pero regresó con la progenitora una vez se cambió de vivienda.
Yolanda Baquero Hernández, investigadora de la Fiscalía realizó identificación del acusado y con ella se introdujo copia de la tarjeta alfabética. Por parte de la defensa, se presentaron los testimonios de Elizabeth Hurtado Figueroa, vecina del acusado, manifestó que tiene una nieta de 11 años que jugaba en la casa de Malagón Jiménez quien nunca se sobrepasó con ella, refiriendo que es un hombre respetuoso.
Asimismo señaló que en varias ocasiones cuidó a E.Q.H. y según ella la menor se quejaba de maltrato de parte de su madre y hermana, además que le dijo a su nieta que su padrastro la tocaba. También dijo que la menor tenía un vocabulario no adecuado para su edad. Nohemí Henao Giraldo, tía de E.Q.H. y esposa de Hernando Gaona, manifestó que Manuel Tiberio Malagón estaba involucrado en el caso por chismes de su sobrina, pero no manifestó la razón de sus dichos.
En igual sentido fue la declaración de la señora Luz Marina Sánchez, esposa del acusado. Carolina Quintero Hurtado, también vecina del procesado refirió que E.Q.H. era amiga de su hija y decía que veía a su mamá y a su padrastro teniendo relaciones sexuales, era una niña que permanecía sola y que incluso tuvo deseos de denunciar ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar pero no lo hizo.
También se recibió la declaración de la menor N.T.Q. de 11 años de edad, quien contó que jugaba con la hija de Manuel Tiberio y E.Q.H., que aquel nunca la irrespetó y que E.Q.H. les contó que su padrastro la tocaba y por eso quería que se muriera. En el mismo sentido fue el testimonio de la hija del acusado M.G.M, en el entendido que refirió lo que decía E.Q.H sobre su padrastro, agregó que su progenitor nunca la ha tocado, que cuando jugaba con E, también estaba presente su madrastra y que su papá no jugaba con ellas.
Valentina Grajales Barreto, sobrina del acusado, contó que vivió con su tío y siempre fue muy respetuoso con ella Se interrogaron igualmente de manera directa a la menor E.Q.H. y a su padre Fabio Nelson Quesada, sin embargo, no se aportó información adicional a la ya referida. El señor Manuel Tiberio Malagón Jiménez renunció a su derecho a guardar silencio y expuso en audiencia de juicio oral que conocía a E.Q.H porque jugaba con su hija, consideró que está involucrado en este asunto porque advirtió a la madre de la menor que la cuidara porque el padrastro la estaba irrespetando según se lo habían contado su hija y esposa por comentarios que les había hecho E.Q.H. En el contrainterrogatorio aceptó que en una entrevista manifestó que a veces jugaba con las menores.
También se recepcionó de nuevo el testimonio de Claudia Milena Giraldo, mamá de E.Q.H, y su declaración en esa oportunidad se centró en una retractación que había firmado en el caso de Hernando Gaona, explicando que la había hecho porque estaba bajo amenaza por ese sujeto. La psicóloga Lina María López Hincapíe del CTI, informó de una entrevista que le practicó a la menor respecto al caso de Hernando Gaona, relatando lo que E.Q.H. había dicho sobre las veces en que éste la tocó. Finalmente, se presentó por parte de la defensa el testimonio de la señora Luz Adriana Henao, tía de E.Q.H. quien refirió que su sobrina era mentirosita y confianzuda en medio de su inocencia y luego aclaró ante preguntas del Ministerio Público que se refiere a mentirosa porque exagera las cosas y que consideraba era algo frecuente en los niños.
Ahora bien, teniendo en cuenta los anteriores medios de prueba practicados en juicio y analizados de manera conjunta, considera la Sala que acertada estuvo la decisión de primera instancia, toda vez que se conoció de manera clara y certera los tocamientos indebidos de los que fue víctima la menor E.Q.H. a manos de Manuel Tiberio Malagón Jiménez.
Así lo relató de manera contundente la víctima quien aunque no estableció fechas como lo pretendía la defensa, sí explicó circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, como que siempre sucedía por las tardes cuando iba a jugar con la hija del acusado, en la casa de éste, que la primera vez tenía vestido y estaba jugando con M.G.M., que Manuel Tiberio Malagón aprovechó e intervino en los juegos y cuando su menor hija fue al baño utilizó el tiempo para abusar de ella.
La anterior manifestación se respaldó con la intervención del procesado en juicio, quien en el contrainterrogatorio aceptó que sí jugaba con las menores pese a que su menor hija también había rendido testimonio y negó tal hecho. En lo referente a que la niña no dio fechas exactas de cuándo ocurrieron los sucesos y por eso su dicho carece de credibilidad, considera la Sala que esta situación es justificable dada la edad de la menor quien para la época aproximada de los hechos contaba con escasos 8 años, en atención a lo dispuesto en la sentencia 31.846 del 1 de junio de 2011 con ponencia del Magistrado José Luis Barceló Camacho que sobre el particular expresó: “Aspectos como inconsistencias menores sobre la hora de llegada al lugar del suceso, el momento del retorno al hogar y el tiempo que duró el acto, antes que apuntar a la mendacidad del menor, lo que permiten es ratificar que se narra la verdad, en tanto ello obedece a que un niño no tiene fijación puntual sobre aspectos no trascendentes, mientras que en relación con el asunto central, que marcó su vida, sí existe tal fijación y por ello la reiteración al respecto es total”.
Ahora bien, se ventiló en todo el trámite que E.Q.H fue víctima de otro delito similar en el que se condenó a HERNANDO GAONA, refiriendo el censor que se están condenando a dos personas por los mismos hechos, manifestación completamente alejada de la realidad y a las pruebas practicadas en el juicio, ya que haber condenado a otra persona por otro delito similar respecto de igual víctima no significa que sea por los mismos sucesos, por el contrario, fue clara la menor cuando refirió que podía diferenciar sin ningún problema lo ocurrido con los dos sujetos, pues HERNANDO GAONA la sometía a otro tipo de vejámenes como que este le daba besos en su vagina y también le mostraba su miembro viril, mientras que MANUEL TIBERIO MALAGÓN JIMÉNEZ la tocaba en sus genitales pero no le daba besos allí sino en la boca.
Nótese de lo dicho que ninguna confusión se presentó en la menor y menos en la entrevista que rindió ante la psicóloga Gloria Marcela Martínez Castaño como lo señala la defensa, pues en aquella oportunidad se investigaba el otro abuso y por ello en esa entrevista la menor habló de los tocamientos que le hacía HERNANDO GAONA y cuando se le preguntó si eso le había ocurrido con otra persona se refirió a MANUEL TIBERIO MALAGÓN, sin que de ninguna manera ello constituya una contradicción o confusión. Ahora bien, también adujo el apelante que la sentencia se construyó sobre indicios por cuanto ninguno de los demás testigos que rindió declaración bajo juramento estuvieron presentes en los supuestos tocamientos a E.Q.H. sin embargo, tal apreciación no se compadece con las pruebas practicadas, especialmente con lo ya dicho acerca de la nitidez de la declaración de la menor, aunado a que, los demás testigos, especialmente los familiares de E.Q.H. y los peritos de la Fiscalía tuvieron otra finalidad y fue clarificar las circunstancias en que había ocurrido el descubrimiento del abuso, los cambios presentados por la menor en esas épocas y lo relacionado con el otro proceso, circunstancias que no hacen menos valiosas sus declaraciones, sino que son importantes porque al analizarlas en conjunto permiten llegar al conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del señor MANUEL TIBERIO MALAGÓN JIMÉNEZ en los hechos atribuidos.
Por ejemplo, con el testimonio de la Psicóloga Sandra Ocampo Barragán de la fundación “Lucerito”, quien atendió a la menor remitida por CAIVAS y la cual la defensa manifestó que sirvió para determinar que no puede decirse que siempre que un niño es hiperactivo o baja el rendimiento escolar es porque ha sido víctima de abuso sexual, se trata de una afirmación sacada del contexto, dado que el testimonio fue mucho más allá, al advertir que con base en los boletines del colegio que le fueron allegados por parte de sus padres, el relato de su madre y el comportamiento de la niña, pudo establecer la variación en el comportamiento de la menor a partir de lo sucedido, y que las alteraciones del sueño, hiperactividad, bajo rendimiento académico y los eventos de masturbación que ésta presentaba son indicadores de la existencia de abuso sexual.
Por otra parte, refirió el censor que la menor incurrió en contradicciones porque ante el perito de Medicina Legal manifestó que el acusado le había introducido el dedo en su vagina y que tal dictamen estableció que no había sido desflorada, además que en juicio no refirió una situación similar. Pues bien, sobre este aspecto es cierto que el doctor Henry Carlos Herrera Harnisch médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, suscribió el informe técnico legal sexológico con radicación interna Nº 2011C-05020103221 practicado a la menor E.Q.H, en el que se concluye que presentaba himen íntegro, no elástico, lo que indicaba que no había desfloración, no obstante, esto no desvirtúa la existencia de un acto sexual, ya que en juicio se determinó de manera extensa a través del testimonio de varias profesionales de la psicología que la menor presentaba indicadores de abuso sexual, como sus cambios de humor, dificultad para dormir, masturbación, así mismo, en el informe sexológico se aclara en lo que tiene que ver con la no presencia de desfloración que “lo anterior no descarta otra forma de abuso tipo tocamiento y/o caricias”.
Sobre este tópico, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en SP15513 con radicación Nº 34049 del 12 de noviembre de 2014 con ponencia del magistrado Luis Guillermo Salazar Otero, precisó: “ si bien el relato de la menor analizado en conjunto con el resultado del dictamen médico legal pone en evidencia que incurre en imprecisiones respecto del alcance de los tocamientos de que fue objeto por parte del procesado, tales circunstancias no anulan en su integridad sus manifestaciones, específicamente en cuanto se relaciona con los abusos de que fue víctima, y que se limitaron a comportamientos libidinosos constitutivos del punible de Acto Sexual Violento con Menor de Catorce Años, según se encuentra corroborado con los demás elementos de juicio obrantes en las diligencias, incluso la misma prueba pericial”.
Negrillas de las Sala Se insiste que en el caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte desde la primera narración de los hechos que la víctima fue clara en describir los actos que sobre su integridad física ejecutaba el procesado MANUEL TIBERIO MALAGÓN JIMÉNEZ y que ocurrieron en más de una oportunidad, sin que se evidencie ánimo de perjudicarlo o atribuirle falsamente este comportamiento, pues ninguna probanza así lo revela, máxime cuando se trata de una niña que ha sido honesta diciendo que alguna vez ha dicho mentiras a su mamá pero nunca diría una de esa magnitud dado que es consciente de la gravedad del asunto.
Considera la Corporación que contrario a lo argumentado por el defensor la declaratoria de responsabilidad penal del acusado y su posterior condena no está sustentada únicamente en el dicho de la menor víctima sino que encuentra respaldo en el dictamen de los peritos que concluyeron de manera unánime que por el método de observación se puede considerar que el relato de la menor es serio, creíble y concordante.
Es cierto que no se contó con testigos directos del hecho y es apenas obvio ya que en esta clase de delitos difícilmente se puede contar con otros elementos de prueba que constaten las manifestaciones hechas por la víctima, puesto que por las máximas de la experiencia se sabe que los agresores sexuales suelen aprovechar momentos en los que la víctima se encuentre a solas para evitar ser descubiertos.
Uno de los argumentos defensivos era que la acusación de la menor se debía a que la madre de ésta debía dinero por los elementos que fiaba de la tienda del señor MANUEL TIBERIO MALAGÓN, no obstante, por el dicho del acusado se pudo determinar que tal situación nunca derivó en problemas entre él y la madre de la menor. Igualmente, la defensa presentó varios testigos, con los cuales quiso demostrar que por el comportamiento del acusado era imposible que éste realizara esta conducta, por ser un hombre respetuoso que nunca efectuó actos reprochables con las amigas de su hija, ni las menores que convivieron con él. Sin embargo, estos testigos no tienen la suficiente entidad para desacreditar los presentados por la Fiscalía y en su mayoría no sólo hablaron de las calidades del señor MALAGÓN JIMÉNEZ sino que también se evidenció animadversión por la madre de E.Q.H. La valoración conjunta de las pruebas que se practicaron llevan a la Sala a considerar que la Fiscalía logró demostrar sin ninguna duda, que los hechos sucedieron en la forma referida por la menor y que el responsable de los mismos fue el incriminado MANUEL TIBERIO MALAGÓN y si bien la única testigo presencial fue la propia víctima, su testimonio está revestido de credibilidad por cuanto fue contundente, veraz y directo y no presentó dudas al incriminar al victimario como la persona que la sometía a actos sexuales.
Finalmente y en torno al reproche realizado por el censor al Juez de primera instancia en cuanto consideró que la menor era maltratada por su familia y no se ordenó la investigación, especialmente de su progenitora, debe resaltarse que en el juicio quedó claro que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar intervino en el restablecimiento de derechos de la menor y precisamente esa fue una de las razones por las que de manera temporal se asignó la custodia de E.Q.H. a su padre, razones suficientes para que no hubiera un pronunciamiento en ese sentido por parte del juez de primera instancia. Dados los anteriores argumentos, se confirmará en su integridad la sentencia recurrida, a través de la cual se condenó a MANUEL TIBERIO MALAGÓN JIMÉNEZ por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS en concurso sucesivo y homogéneo a la pena de 10 años de prisión. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia - Quindío, a través de la cual condenó al señor MANUEL TIBERIO MALAGÓN JIMÉNEZ por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS EN CONCURSO SUCESIVO Y HOMOGÉNEO a la pena principal de DIEZ (10) AÑOS de prisión y por igual término la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ