SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ/Caso en el cual al analizar estos dos aspectos se declara improcedente una acción de tutela que tenía por fin el reconocimiento de una pensión de invalidez. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, julio veintisiete de dos mil dieciséis.
Radicado 63-001-31-87-002-2016-00030-01 Accionante ROSA MARÍA GALVEZ CASTRO Apoderada ALEJANDRA MARÍA HERRERA CALDERÓN Accionado COLPENSIONES Asunto Conoce Impugnación. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 110 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la señora ROSA MARÍA GALVEZ CASTRO, contra la sentencia de veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, declaró improcedente el empeño tutelar en relación con la protección a los derechos fundamentales a la pensión, la seguridad social, el mínimo vital, la vida en condiciones dignas, la integridad física y dignidad humana, que estima vulnerados por COLPENSIONES. 2.
HECHOS La señora ROSA MARÍA GALVEZ CASTRO, a través de apoderada judicial, deprecó la protección de los derechos fundamentales citados, en atención a que COLPENSIONES no le reconoció la pensión de invalidez, a pesar de haber cotizado desde el año 2002 hasta el 2011, fecha en la que debió retirarse del mercado laboral por padecer graves quebrantos de salud, siendo calificada su invalidez en el año 2015, dictaminándose que la misma había sufrido una merma en 66.72% y que además padecía de enfermedad renal hipertensiva con insuficiencia renal, gonatrosis primaria bilaterla y lumbago no especificado.
Precisa, que a pesar de contar con la pérdida de la capacidad laboral en más de un 50%, la entidad accionada desconoció su derecho, aludiendo que no tenía 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, desatendiendo de esa manera los pronunciamientos de la Corte Constitucional que en casos similares habilita la posibilidad de que no se parta de la fecha de la calificación de la invalidez sino en la que empezaron los padecimientos físicos, que en este asunto, sería en 2011, por lo que si se parte de esta fecha hacia atrás, cumple con el requisito exigido en la norma, situación que intentó explicarle a COLPENSIONES a través del recurso de apelación interpuesto contra la resolución que negó la pensión de invalidez; sin embargo, la accionada persistió en la negativa de reconocer su derecho.
Agregó, que sus enfermedades son progresivas, degenerativas y crónicas y el dictamen de la junta de calificación de invalidez no refleja la fecha real en que empezaron sus afecciones, lo que la convierte en un sujeto de especial protección constitucional por su discapacidad y su condición de extrema pobreza, por ello, requiere protección constitucional inmediata, pues no debe partirse de la fecha establecida en el dictamen de pérdida de capacidad laboral, sino desde cuando empezó su padecimiento; por ende, es viable ordenar a COLPENSIONES que reconozca la pensión de invalidez, ya que de no obrarse de tal manera, se causaría un perjuicio irremediable.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, mediante auto del 12 de mayo de 2016, admitió la demanda de tutela en contra de COLPENSIONES regional Quindío, disponiendo integrar al contradictorio a la Dirección y/o Presidencia Nacional de la Administradora Colombiana – COLPENSIONES- nivel central -, remitiéndoles copia de la misma y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
El señor CARLOS ALBERTO PARRA SATIZABAL, Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de COLPENSIONES, señaló que el empeño tutelar resulta improcedente, por cuanto las controversias relacionadas en el marco de seguridad social entre afiliados, beneficiarios o usuarios con las entidades administradoras, debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria laboral.
Señaló, de igual manera, que mediante la Resolución GNR 391996 del 3 de diciembre de 2015, se resolvió la solicitud sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez de la actora, la que recurrida a través del recurso de apelación, fue contestada a través de la Resolución 7621 del 15 de febrero de 2016; por lo tanto, la señora GALVEZ CASTRO debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar su solicitud por vía de tutela, como quiera que esta solo procede ante la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial, razón por la que no es competencia del juez de amparo realizar un análisis en relación con el reconocimiento de la pensión de invalidez.
A estas diligencias se allegaron copias de las siguientes piezas procesales: (i) de la Resolución Nº 7621 del 15 de febrero de 2016; (ii) de la Resolución GNR 391996 del 3 de diciembre de 2015; y, (iii) de las notificaciones efectuadas a la actora por COLPENSIONES.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, el 26 de mayo de 2016, negó por improcedente el empeño tutelar invocado por ROSA MARÍA GALVEZ CASTRO en contra de COLPENSIONES, por cuanto, en su sentir, aquella pretende utilizar la acción de tutela como un mecanismo para que le sea reconocida la pensión de invalidez, así no cumpla con los requisitos de ley, como contar con 50 semanas cotizadas al sistema dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por lo cual el procedimiento adelantado por la entidad accionada no vulneró derechos de la actora; de ahí, que no sea posible apartarse de la fecha establecida en el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, para ordenar a COLPENSIONES reconocer la pensión de invalidez a la demandante, ya que para este tipo de pretensiones, el ordenamiento advierte que debe acudirse al medio de defensa ordinario, pues el amparo no es una acción simultánea con los demás procesos comunes ni opera para subsanar falencias presentadas por los interesados, como en este caso, que no allegaron en forma oportuna los documentos a la entidad demandada.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora ROSA MARÍA GALVEZ CASTRO, a través de su apoderada judicial, impugnó el fallo. Asevera que lo que se pretende es que se reconozca la pensión en virtud de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional, en especial, la sentencia T-235 de 2015 y para ello anexó el dictamen de pérdida de capacidad laboral, la historia laboral con la que se prueban las semanas cotizadas, la información que reposa en la página web del FOSYGA, el puntaje del SISBEN con el que se prueban las condiciones socioeconómicas de la accionante, su estado de salud y la fecha en que empezó a padecer de las enfermedades; por lo tanto, el a quo debió ser más garantista dado que se trata de una persona que tiene una especial protección constitucional, pues se trata de una mujer mayor de 60 años, que tiene una pérdida de la capacidad para laborar superior al 50%, por lo que el amparo se interpone a fin de evitar un daño irremediable.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Necesario se hace recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, como características esenciales, tiene las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. Teniendo en cuenta que la discusión de fondo en el asunto objeto de impugnación se circunscribe en establecer si es función del juez de tutela ordenar, tal y como lo exige en el escrito de impugnación la apoderada de la señora ROSA MARÍA GALVEZ CASTRO, a COLPENSIONES que expida la resolución correspondiente en donde se le reconozca y pague la pensión de invalidez.
A fin de zanjar el interrogante en cita, debemos traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional frente a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas y, para tal efecto, la sentencia T-044 de 3 de febrero de 2011, expediente T-2788308, con ponencia del magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, en la cual se indicó: “El tema de la reclamación de prestaciones económicas sigue ineludiblemente este principio para cuya satisfacción se exige la verificación de estas condiciones.
El reconocimiento de pensiones es un asunto que, prima facie, excede la órbita del juez constitucional pues se ubica dentro de las competencias atribuibles a la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa. En múltiples fallos se ha declarado que “( ) únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado (…)”[26], de modo tal que es necesaria una relación de suficiencia entre el medio judicial preferente y el goce del derecho fundamental afectado a fin de lograr, sobre esta vía, su garantía efectiva.
De no ser así, la tutela aparece como un instrumento admisible. En consecuencia, la tutela podría prosperar de manera excepcional frente a solicitudes relativas al reconocimiento de prestaciones económicas (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste carece de la aptitud suficiente para salvaguardar los derechos amenazados o quebrantados, caso en el que ésta surge como medio principal de defensa; o (ii) si se vislumbra la aparición de un perjuicio grave, inminente, cierto, que requiera la adopción, para su mitigación, de medidas urgentes que obliguen a su uso como mecanismo transitorio.[27] Al respecto, en el fallo T- 977 de 2008 se dijo que: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación ha dispuesto que de manera excepcional el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo económico siempre que se verifique que (i) haya una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del accionante, es decir, que por el no reconocimiento y pago de la prestación económica que se reclama en sede de tutela se viole o amenace los derechos fundamentales del accionante, (ii) la tutela se conceda, (iii) no se cuente con un medio específico en el cual se pueda solicitar la prestación de tipo económico que se pretende obtener en sede de tutela y, (iv) la vulneración del derecho sea manifiesta y consecuencia directa de una acción indiscutiblemente arbitraria.”[28] En concreto, la falta de idoneidad del medio a disposición de la persona afectada o la incidencia de factores que permitan la aparición de un perjuicio irreparable serán valoradas por el juez constitucional en atención a las condiciones fácticas, pues dicha apreciación no debe efectuarse en abstracto.
La viabilidad del amparo en tales eventos es apreciada por el operador judicial en consideración a la virtualidad del daño a los derechos fundamentales involucrados o el quebrantamiento de principios superiores como la especial protección de la población en estado de debilidad manifiesta. También es preciso reparar las particularidades del procedimiento ordinario y las posibilidades reales de consecución de las pretensiones frente a las que ofrece la tutela.
Sobre este punto se ha dicho que: “No basta que teóricamente exista la posibilidad de acudir a medios ordinarios, sino que, habida consideración de las circunstancias particulares [sic] del caso, es necesario comprobar que la posibilidad es cierta. (…) En cuanto a los mecanismos de defensa judicial considerados principales u ordinarios, es pertinente tener en cuenta que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás.”[29]” La referida alta corporación, de igual manera, en Sentencia T-247 proferida el 7 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado NILSON PINILLA PINILLA, señaló: “Teniendo en cuenta lo anterior, el reconocimiento de una prestación pensional mediante acción de tutela se torna improcedente, en principio, pues el ordenamiento jurídico nacional ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de conflictos de ese origen, ya sea, en la jurisdicción laboral ordinaria o en la contencioso administrativa, según corresponda.
“No obstante, la regla general de improcedencia de la tutela para el pago de prestaciones económicas, en razón de la existencia de otros medios de defensa judicial, tiene excepciones que han sido desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, al señalar que “de manera excepcional y como mecanismo transitorio, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo;
(ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria”.
(Negrillas del Tribunal). Atendiendo los anteriores criterios jurisprudenciales, debemos determinar si en el caso bajo análisis, resulta procedente el reconocimiento excepcional de la prestación demandada por la señora GALVEZ CASTRO, para cuyo efecto, tendremos en cuenta los siguientes aspectos: (i) se trata de una persona de 63 años de edad, como se acreditó mediante copia de su documento de identidad (folio 17);
(ii) que tiene pérdida de la capacidad para laborar de más del 50%, como se probó con el dictamen definitivo de la Junta de Calificación de invalidez (folios 71/73); (iii) hizo la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez, la cual fue negada mediante Resolución Nº 391996 del 3 de diciembre de 2015; y, (iv) dicha decisión fue confirmada por Resolución 7621 del 15 de febrero de 2016.
La demandante pide que se aplique el principio de primacía de la realidad y se tenga como fecha de estructuración de la invalidez la de su cesación de aportes al sistema pensional, que es anterior a la fijada por la Junta de Calificación, caso en el cual se cumpliría la exigencia de semanas cotizadas, pues así lo ha reconocido en múltiples jurisprudencias el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.
Al respecto, cabe precisar que si bien es cierto la Corte Constitucional ha señalado la posibilidad de que se reconozca la pensión de invalidez por la vía de amparo, también lo es que para que ello ocurra deben presentarse unos elementos muy concretos y esas circunstancias no concurren en el caso bajo examen. En primer lugar, no existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales de la señora ROSA MARÍA GALVEZ CASTRO, si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo por vía de tutela, pues como bien lo advirtió el Juzgado de primera instancia, no se allegó prueba que permita constatar que el mínimo vital de la actora se encuentre comprometido, máxime cuando se evidencia que dejó de trabajar desde el año 2011 hasta la actualidad y la estructuración de la incapacidad legalmente se materializó el 12 de julio de 2015, lo que se traduce en que estuvo cesante alrededor de cuatro años, sin realizar actuación alguna para el reconocimiento del derecho.
El Tribunal, en segundo término, no puede basarse exclusivamente en las meras afirmaciones plasmadas en la demanda de tutela, relacionadas en que debido a los quebrantos de salud de la señora GALVEZ CASTRO, los que se agudizaron en el año 2011, debió suspender sus actividades laborales y, por ende, su cotización al sistema, pues además de esas conjeturas no obra en las diligencias ningún medio de prueba que las reafirme, en la medida que no se ha demostrado que la falta de actividad laboral durante los cuatro años anteriores a la calificación de invalidez haya sido por causa de la merma en su capacidad física debido a los padecimientos que le fueron diagnosticados el 12 de julio de 2015, habida cuenta de que no existe constancia del diagnóstico de sus patologías previo a esa época, de los tratamientos a los que fue sometida en búsqueda de recuperar su salud, toda vez que dichos aspectos son indispensables para presumir, como lo indica la Corte Constitucional, que puede partirse en casos sui generis, de la fecha en que la persona se encontraba en incapacidad para trabajar, no obstante el dictamen calificación de pérdida de capacidad se haya realizado en tiempo superior, como quiera que la prueba en este evento es lacónica y no demuestra, como se indicó, que la actora hubiera estado en incapacidad de solicitar el examen de pérdida de capacidad laboral cuando iniciaron sus padecimientos, esto es, en el año 2011.
En tercer lugar, conforme a las pruebas allegadas, no hay lugar a pensar que el derecho pensional que reclama la demandante fue negado de manera caprichosa o arbitraria por parte de la entidad demandada, pues se observa con claridad que los actos administrativos que contienen la negativa de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, tienen fundamento en lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que dispone: “…tendrá derecho a la pensión de invalidez la persona que sea declarada inválida, por enfermedad o por accidente, y que “haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Como lo señala esta disposición, los 3 años anteriores para completar las 50 semanas requeridas, se cuentan a partir de la fecha de estructuración de la invalidez, es decir, el momento a partir del cual la persona ha perdido la capacidad de laborar en tal grado, que le es imposible seguir cotizando al Sistema.
La determinación de cuándo se tiene una pérdida de capacidad relevante para efectos pensionales, se establece a través del dictamen médico que realizan las Juntas Calificadoras de Invalidez…” Por manera que, la actora se encuentra habilitada para acudir a la jurisdicción ordinaria a objeto de zanjar el conflicto relacionado con la negativa de reconocer su solicitud pensional por falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma; por lo tanto, la problemática planteada escapa de las competencias del juez de amparo, ya que no puede sustituir o enervar la vía judicial que el ordenamiento jurídico le proporciona a la demandante, esto es, la acción ordinaria laboral, por ser un mecanismo idóneo y eficaz para la defensa de sus intereses.
Acreditada la eficacia e idoneidad de la mencionada herramienta judicial para el logro del propósito perseguido por la actora y en la medida que no se advierte la amenaza o existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional, es claro que no resulta admisible la posición asumida por la señora ROSA MARÍA GALVEZ CASTRO, pues la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho, y en casos excepcionales existiendo dichas instancias, acceder a la concesión de prestaciones económicas cuando se acreditan determinados aspectos, hecho que en efecto, como se dijo, no sucede en el caso bajo estudio, ya que no se probó el inminente agravio a un derecho de la accionante para que la intervención del juez constitucional sea indispensable.
Lo anterior, tiene su explicación en que se desconoce porqué la actora no solicitó la evaluación de la invalidez de manera rápida y dejó trascurrir un lapso prolongado para solicitarla, pues como se aduce, su incapacidad comenzó en el 2011 y, pese a ello, solo en el año 2015 concurre a la junta de calificación de invalidez, razón por la que le fue negada la petición precisamente porque no se acreditó que hubiera cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, por lo que pretende con la acción de tutela subsanar la falta de diligencia en la que incurrió durante cuatro años, pretendiendo obviar los mecanismos ordinarios idóneos para su defensa, y para justificar la procedencia del amparo alude la vulneración de sus derechos fundamentales, los cuales realmente no se consideran soslayados en el trámite agotado por la entidad.
De esa manera, se itera, la discusión que plantea la actora desborda el debate constitucional propio de la acción de tutela, y de hacerlo, desnaturalizaría la preservación del principio de subsidiariedad, máxime cuando se ha sostenido que aquella es improcedente si quien tiene o ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional, como en este caso.
En ese sentido, los recursos judiciales ordinarios son las verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior, como ocurre en el presente evento, de donde emerge que la actora confunde esta herramienta excepcional con una instancia alternativa y/o adicional a las consagradas para en este específico caso, lograr la materialización de sus derechos, situación que el Tribunal no puede permitir, pues de lo contrario contribuiría indebidamente a la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias y al uso indiscriminado de la misma.
La Sala, bajo las consideraciones relacionadas CONFIRMARÁ el fallo impugnado; además, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2951 de 1991, DISPONDRÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 26 de mayo de 2016, por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, declaró IMPROCEDENTE el empeño tutelar invocado por la señora ROSA MARÍA GELVEZ CASTRO contra COLPENSIONES, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: DISPONER en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario