ANTIJURIDICIDAD MATERIAL EN EL DELITO DE PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Caso en el cual analizadas las circunstancias del hecho, se pudo concluir que no existe daño contra el bien jurídico tutelado. “para que una persona pueda ser declarada penalmente responsable, no basta con la correspondencia entre el comportamiento de la persona y la acción u omisión descrita por el legislador de manera abstracta, ya que los artículos 9 y siguientes del Código Penal exigen para ello la concurrencia de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
En relación con la antijuridicidad material en situaciones como la que se discute en este caso, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado un precedente jurisprudencial de acuerdo con el cual, cuando la dosis portada por la persona procesada supera en poca cantidad la permitida para consumo personal, sin que se pruebe su destinación para otros fines, debe concluirse que la conducta no afecta ni pone en peligro efectivamente la salud pública… Las anteriores circunstancias en forma conjunta llevan a concluir, con el Juzgado de primera instancia, que en este caso no existe una antijuridicidad material de la conducta, pues no se avizora un peligro o un daño a la salud pública Si la conducta no es antijurídica, no puede predicarse responsabilidad penal del procesado y la sentencia absolutoria debe confirmarse.
CANTIDAD DE SUSTANCIA PERMITIDA/Su determinación es propia del legislador y no del juez, pues a este le corresponde analizar cada caso de acuerdo a las pruebas. El señor fiscal apelante ha pedido a este Tribunal que establezca cuál es la cantidad de estupefaciente que debe tenerse como permitida para que la conducta no sea considerada como punible.
Al respecto, debe responderse que el legislador es el competente para determinar las medidas en que los estupefacientes son considerados como permitidos para el consumo personal, decisión que no corresponde a ninguna otra autoridad. El hecho que una persona lleve consigo droga que exceda esos límites hace que su comportamiento, en principio, sea típico desde el punto de vista objetivo.
En cada caso particular, dependiendo de las circunstancias probadas, corresponde a las juezas y los jueces determinar si la cantidad que sobrepase esos baremos permite o no predicar la antijuridicidad de la conducta o su tipicidad subjetiva.” CITAS: Sala de Casación Penal, sentencia de agosto 17 de 2011, radicado 35978; Casación 18609 de 2005.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63-130-60-00044-2012-00080 Delito: Tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes Acusado: John Fredy Torres Trujillo Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Julio veintiuno (21) de dos mil dieciséis (2016) Acta número 108 Audiencia de lectura de fallo Julio veintiséis (26) de dos mil dieciséis (2016) Hora: Nueve de la mañana (9:00am) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, por medio de la cual absolvió al señor John Fredy Torres Trujillo en relación con el cargo que se le formuló como autor de un delito consistente en llevar consigo estupefaciente.
ANTECEDENTES El 27 de enero de 2012 a las 2:30 de la mañana en la carrera 17 con variante norte en la ciudad de Calarcá, la policía capturó en flagrancia al señor John Fredy Torres Trujillo cuando portaba 2.2 gramos de sustancia a base de cocaína. Por esos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor Torres Trujillo como autor de la conducta punible consistente en portar sustancia estupefaciente, descrita y sancionada en el artículo 376 del Código Penal.
SENTENCIA Y APELACIÓN El señor juez, luego de valorar las pruebas, concluyó que la conducta del señor John Fredy no alcanzó a afectar el bien jurídicamente protegido, porque con las estipulaciones probatorias y especialmente con la valoración psicológica realizada al acusado quedó plenamente establecida la condición de adicto a los estupefacientes que tiene el procesado, además de que no se probó que este se dedicara a la distribución de la sustancia prohibida, por lo que se infiere que la droga que portaba era para su propio consumo, con lo que se afectó solo su propia salud, por lo que no se configuró la antijuridicidad material en su comportamiento.
En consecuencia, absolvió al enjuiciado. El Juzgador se apoyó en el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre este tema. El delegado de la fiscalía apeló la decisión y solicitó una sentencia condenatoria, porque, en su concepto, el procesado sí afectó el bien jurídico de la salud pública, ya que la sola condición de adicto no lo exonera de responsabilidad penal.
Permitirse estas conductas aumentaría los adictos en las calles y, por consiguiente, incrementaría el consumo de sustancias prohibidas. CONSIDERACIONES. En este caso no se discute en la apelación que el señor John Fredy Torres Trujillo portaba 2.2 gramos de sustancia a base de cocaína, conducta que corresponde a una de las que es sancionada en el artículo 376 del Código Penal como una de las modalidades del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Pero, como lo afirmó acertadamente el señor juez de primera instancia, con apoyo en la ley, en la jurisprudencia y en la doctrina, para que una persona pueda ser declarada penalmente responsable, no basta con la correspondencia entre el comportamiento de la persona y la acción u omisión descrita por el legislador de manera abstracta, ya que los artículos 9 y siguientes del Código Penal exigen para ello la concurrencia de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
En relación con la antijuridicidad material en situaciones como la que se discute en este caso, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado un precedente jurisprudencial de acuerdo con el cual, cuando la dosis portada por la persona procesada supera en poca cantidad la permitida para consumo personal, sin que se pruebe su destinación para otros fines, debe concluirse que la conducta no afecta ni pone en peligro efectivamente la salud pública.
Ese fue el precedente aplicado por el Juzgado de primer grado a esta situación particular. Sobre este tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en diversas decisiones, entre las cuales se encuentran las analizadas por el juzgado de primera instancia en la providencia apelada. En sentencia de agosto 17 de 2011 (radicado 35978), esa Corporación reiteró que la condición de adicto por sí sola no exonera de responsabilidad penal al portador de estupefacientes, sino que debe analizarse en el caso concreto si la cantidad de droga portada corresponde a lo que se requeriría para el consumo personal por el sujeto activo de la conducta, para lo cual un parámetro importante es que la misma supere en poca cuantía la permitida legalmente como dosis de empleo personal.
Así lo expuso, al rememorar sus pronunciamientos: “(…) ‘En este orden de ideas, considera punible el transporte, porte, venta, adquisición, financiación o suministro, a partir de más de de droga estupefaciente (cocaína), pues este guarismo marca el límite de permisibilidad, si de dosis personal se trata, es decir, para consumidores, trátese de adictos o de no farmaco dependientes.
Con todas las consideraciones que desde el punto de vista político criminal se pueden elaborar acerca del mercado de la cocaína, resulta evidente afirmar que las cantidades que se acercan al límite de lo permitido para consumidores, se ubica en una sutil franja de lo importante a lo insignificante. Empero, si bien el legislador no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades, en orden a su punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una pauta importante para fijar la ponderación del bien jurídico en orden a su protección’.
(…) El adicto, si bien es una persona enferma, de todas formas debe someterse a las pautas que regulan una situación que la sociedad no puede desconocer como una realidad, cual es la necesidad de despenalizar el consumo y porte de la dosis personal, en orden a garantizar el ejercicio al libre desarrollo de la personalidad del enfermo, empero, esa libertad no puede extenderse a permitirle llevar libremente cantidades de estupefaciente que desbordan gravemente lo tolerado, pues una eventualidad como esa indica en forma legítima a presumir una destinación ilícita de la droga incautada, pues sólo puede concluirse un fin de consumo, cuando la cantidad se encuentra en los topes definidos como dosis personal o superados ligeramente.” Para analizar el caso concreto, debe recordarse que las partes estipularon como probados los hechos y las circunstancias a los que se refiere la valoración psicológica realizada por la doctora Bibiana Aranzazu Jinette, perita adscrita a la Defensoría del Pueblo, en la que se concluye que el señor John Fredy Torres Trujillo presenta dependencia de sustancias psicoactivas.
También se aceptó como probado lo que declararon las señoras Luz Adriana Moreno Cárdenas y a Angélica María Moreno, quienes aseguraron saber que el procesado es consumidor habitual de la sustancia conocida como basuco. El señor fiscal apelante, por tanto, aceptó como acreditada la farmacodependencia del enjuiciado y que la cantidad incautada superaba apenas en una dosis la permitida por la ley para consumo personal, que, en este evento, sería de un gramo de cocaína, de acuerdo con el literal j del artículo 2 de la ley 30 de 1986.
Estos hechos que el señor fiscal recurrente aceptó como probados permiten inferir, con alto grado de probabilidad de verdad, que la sustancia que el señor Torres Trujillo llevaba estaba destinada para su consumo personal. La Fiscalía no allegó ningún elemento de prueba que desvirtúe esa inferencia; por el contrario, acreditó que las circunstancias de la captura del enjuiciado no obedecieron a informaciones anteriores acerca de su conducta, ni a comportamientos particulares que hubiesen indicado intención de compartir con otras personas la sustancia, sino que se produjo de manera casual, cuando los agentes de la Policía lo requisaron, en un procedimiento rutinario, de acuerdo con el relato hecho por el patrullero Fabián Rodríguez.
Las anteriores circunstancias en forma conjunta llevan a concluir, con el Juzgado de primera instancia, que en este caso no existe una antijuridicidad material de la conducta, pues no se avizora un peligro o un daño a la salud pública por parte de John Fredy Torres Trujillo. Si la conducta no es antijurídica, no puede predicarse responsabilidad penal del procesado y la sentencia absolutoria debe confirmarse.
El señor fiscal apelante ha pedido a este Tribunal que establezca cuál es la cantidad de estupefaciente que debe tenerse como permitida para que la conducta no sea considerada como punible. Al respecto, debe responderse que el legislador es el competente para determinar las medidas en que los estupefacientes son considerados como permitidos para el consumo personal, decisión que no corresponde a ninguna otra autoridad.
El hecho que una persona lleve consigo droga que exceda esos límites hace que su comportamiento, en principio, sea típico desde el punto de vista objetivo. En cada caso particular, dependiendo de las circunstancias probadas, corresponde a las juezas y los jueces determinar si la cantidad que sobrepase esos baremos permite o no predicar la antijuridicidad de la conducta o su tipicidad subjetiva.
DECISIÓN. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE CONFIRMAR la sentencia del Juzgado Penal del Circuito de Calarcá por la cual se absuelve al señor John Fredy Torres Trujillo del cargo formulado en la acusación como autor de un delito de Tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, que debe interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA