CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES/Diferencias con el concurso aparente. “…el concurso material o real se presenta cuando una persona realiza una pluralidad de acciones independientes, susceptibles de ser encuadradas en uno o en varios tipos penales. El artículo 31 del C. P., lo consagra en los siguientes términos “el que con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición”; así, en el caso que las acciones independientes se circunscriban a un mismo tipo penal, surge el concurso material homogéneo, en tanto que, cuando un mismo agente incurre en diversos tipos penales, se estructura el concurso material heterogéneo.
El Profesor REYES ECHANDÍA, frente a esta clase de concurso, en su obra Derecho Penal de la Editorial Temis, 1994, página 143, expresó: “…esta modalidad se presenta cuando varias acciones u omisiones realizadas por el mismo agente con finalidades diversas producen una pluralidad de violaciones jurídicas y, por lo mismo, encuadran en varios tipos penales, o varias veces en el mismo tipo”… De otra parte, se entiende por concurso aparente, “el fenómeno en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de manera que el juez, no pudiendo aplicarlo coetáneamente sin violar el principio de non bis in ídem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecua el comportamiento en estudio”.
REPARACIÓN INTEGRAL/Pueden propiciarla directamente la defensa y los acusados. “El Tribunal, esclarecida la procedencia de la rebaja por reparación integral frente al delito de Hurto por Medios Informáticos y semejantes, desde ya, debe señalar que en el presente asunto no se presentó ninguna circunstancia que invalide la actuación como lo plantea la Defensa, pues si bien a la fecha no se ha podido establecer con claridad quiénes son las víctimas de la defraudación en la que incurrieron los acusados, esa situación no es óbice para que se adelantara el trámite encaminado a cumplir con los presupuestos exigidos por el canon 269 del Estatuto Penal, para la procedencia de la rebaja en mención. Lo indicado conduce a señalar, que la defensa y los señores acusados tuvieron la oportunidad para agotar las gestiones pertinentes y necesarias a fin de reparar los daños ocasionados a las víctimas, pues sin duda que frente al evento aludido, contaban con el mecanismo idóneo y jurídico para cuantificar, cancelar su monto y obtener la rebaja de la sanción impuesta; evento que, por ejemplo, pudieron surtir a través de una peritación, el cual conforme lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del 19 de junio de 2013, radicado 39719 y reiterado en sentencia del 3 de diciembre de 2014, SP16497-2014, Radicación Nº 42647, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, pudieron adelantar desde el mismo momento en que culminó la audiencia de formulación de imputación. Por consiguiente, el hecho de que el mismo no se haya surtido por la Fiscalía o por el juzgado de primer nivel, no implica, per se, el desconocimiento del mencionado derecho, toda vez que en un sistema adversarial como el que nos rige, a cada parte le corresponde acreditar los supuestos de hecho en los que funda sus pretensiones; no obstante, a pesar de la amplia oportunidad con la cual contaron los procesados y su defensa, para aportar los elementos de convicción encaminados a establecer lo relacionado con el monto de la reparación integral y su cancelación, no lo hicieron.
Ninguna gestión desplegaron para el efecto; les bastó advertir que la Fiscalía no había logrado determinar quiénes son las víctimas, evento que carece de significancia para la carga probatoria exigible a quien pretendía obtener una reducción de pena por el enunciado concepto”. CITAS: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisión del 13 de febrero de 2013, radicado número 40.053; sentencia C-121 del 22 de febrero de 2012;
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisión del 25 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado YESID RAMÍREZ BASTIDAS; REYES ECHANDÍA. Derecho Penal. Editorial Temis, 1994, página 147; Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado YESID RAMÍREZ BASTIDAS, radicado 21629; Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia sentencia SP1245-2015 del 11 de febrero de 2015 radicado No. 42724;
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisión SP8034-2015 del 24 de junio de 2015. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, julio veintidós de dos mil dieciséis. Radicado 63-190-61-06-380-2014-80078 Acusados ROBINSON GALVIS SÀNCHEZ Y DIEGO HUMBERTO CASTRO TAMAYO Delitos Hurto por Medios Informáticos y Falsedad en Documento Privado H: 10:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 106 del 14 de julio de 2016.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los señores ROBINSON GALVIS SÁNCHEZ y DIEGO HUMBERTO CASTRO TAMAYO, contra la sentencia del 18 de enero de 2016, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, condenó a los referidos acusados por las conductas punibles de Hurto por Medios Informáticos y Falsedad en Documento Privado. 2.
HECHOS De la actuación surtida se desprende que promediando las ocho y treinta minutos de la noche (8:30 P. M.) del 22 de noviembre de 2014, miembros de la Policía Nacional adscritos a la Estación de Salento, tras recibir reporte de la central en el sentido de que frente al establecimiento de razón social “SUPERCOCORA” se hallaba un vehículo rojo a bordo del cual se movilizaban unas personas que utilizaban varias tarjetas de crédito, se desplazaron al mencionado sector e interceptaron el automotor de placas VXG824, y en desarrollo de la requisa al que fue sometido, hallaron dos tarjetas de crédito CITI BANK MASTERCARD de números 5325617905068944 y 5325617973571647 a nombre de DIEGO H CASTRO, así como dos cajas de cartón que contenían en su interior cinco botellas de ron viejo de Caldas de 750 ml, 9 botellas de aguardiente Antioqueño de 375 ml y 10 botellas del mismo licor de 750 ml.
Por razón de los hallazgos relacionados y en atención a que los dos ocupantes del automotor manifestaron que el licor era de una tercera persona que no estaba en el lugar, los condujeron a las instalaciones de la Institución, donde los identificaron plenamente como ROBINSON GALVIS SÁNCHEZ y DIEGO HUMBERTO CASTRO TAMAYO, portadores, en su orden, de las cédulas de ciudadanía números 1.096.645.597 y 1.098.307.560.
Mientras se cumplía con el citado procedimiento, el señor JOSÉ LUIS MARTÍNEZ ARAÚJO, propietario de la tienda “EL DENARIO” de Salento, hizo presencia en el lugar y reconoció al señor ROBINSON GALVIS SÁNCHEZ, como la persona que momentos antes le había comprado un licor cancelando su valor con unas tarjetas de crédito. Realizada la prueba pericial en documentología, se estableció, de un lado, que ambas tarjetas estaban falsificadas integralmente, toda vez que además de que presentaban alteración en la banda magnética, no contaban con las características de autenticidad en cuanto a su morfología general, pues no tienen realce, holograma, presentan mala calidad de impresión y el BIN 532561 no corresponde al CITI BANK y, del otro, que las mismas corresponden al HSBC BANK U.S.A. con titular real extranjero.
Finalmente, en curso de las labores investigativas de rigor, se logró determinar que los acusados desde finales del año 2013, se dedicaban a realizar fraudes con tarjetas de crédito clonadas, adquiriendo productos y servicios, entre otros establecimientos, en el Supermercado “SUPER COCORA”, en la Tienda “EL DENARIO”, en la Estación de Servicio “EDS FÉNIX” de Circasia, como en tiendas del Centro Comercial “UNICENTRO” de esta ciudad. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES El Juzgado Promiscuo Municipal en Función de Garantías de Salento, el 30 de julio de 2015, ordenada y efectivizadas las capturas, dio curso a las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. El funcionario halló ajustada a derecho las aprehensiones, en tanto que la Fiscalía, puso en conocimiento de los señores GALVIS SÁNCHEZ y CASTRO TAMAYO que les endilgaba cargos por la conducta punible de Falsedad en Documento Privado en concurso con Hurto por Medios Informáticos, con la circunstancia de mayor punibilidad que consagra el No. 10 del artículo 58 del C. P., los cuales fueron admitidos; el juez, finalmente, atendiendo petición de la Fiscalía les impuso a los implicados medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
La Fiscalía, en consonancia con lo indicado, junto con los anexos pertinentes, el 29 de septiembre de 2015, presentó el respectivo escrito de acusación; conocimiento que correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, despacho que el 5 de noviembre de 2015 llevó a cabo la audiencia relacionada con lo previsto por los cánones 293, 339 y 447 del Estatuto Penal Adjetivo, profiriendo fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juzgadora, luego de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de las conductas punibles y la responsabilidad penal de los acusados, ingresó en el campo de la dosificación de la sanción; para ello, tras señalar que la conducta punible de pena más grave es la de Hurto por Medios Informáticos Agravado, que oscila entre 108 y 294 meses de prisión, efectuó la dosificación de manera separada.
Así, para el señor ROBINSON GALVIS SÁNCHEZ, indicó que atendiendo la concurrencia de las circunstancias de mayor y menor punibilidad, previstas, en su orden, en los artículos 58 numeral 10 y 55 numeral 1 del Código Penal, la sanción debía cuantificarse en los cuartos medios que oscilan entre 154.5 meses 1 día y 247.5 meses de prisión, por lo que atendiendo los criterios consagrados en el inciso 3º del artículo 61 ibídem, le impuso una pena de 156 meses de prisión; quantum que incrementó en 6 meses por la conducta concursal de Falsedad en Documento Privado, para un total de 162 meses de prisión, guarismo que redujo en la mitad por virtud del allanamiento a cargos, concretando la aflicción en 81 meses de prisión. Ahora, al dosificar la pena del señor DIEGO HUMBERTO CASTRO TAMAYO, precisó que como solo concurren la circunstancia de mayor punibilidad antes relacionada, la pena debía imponerse dentro del cuarto máximo que oscila entre 247.5 meses 1 día y 294 meses de prisión; por ello, tras remitir a los mismos argumentos esbozados frente a GALVIS SÁNCHEZ, le impuso 248 meses de prisión, guarismo que incrementó en 6 meses por la conducta concursal de Falsedad en Documento Privado, para un total de 254 meses de prisión, quantum que por virtud del allanamiento a cargos redujo en la mitad, concretando la aflicción en 127 meses de prisión. Tasada la pena en los términos anotados, les impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y les negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por no concurrir el presupuesto objetivo exigido para el efecto.
5. LA APELACIÓN La defensa de los acusados impugnó el fallo. Centra su inconformidad en dos aspectos puntuales; de un lado, en la determinación de la a quo de aprobar el allanamiento a cargos desconociendo que en la imputación se vulneró el principio del non bis in ídem y, de otro, en la omisión en la que incurrió al no dar el trámite encaminado a que sus prohijados obtuvieran la rebaja que consagra el artículo 269 del C. P. De esa manera, como fundamento de su primer reparo, señala que en el asunto bajo examen se hizo una doble incriminación al imputar el delito de Hurto por Medios Informáticos en concurso con el de Falsedad en Documento privado, olvidando que la primera conducta subsume la segunda en atención a que la acción única desplegada por los acusados, lleva ínsita unos actos preparativos encaminados a la ejecución de un plan determinado como lo es el apoderamiento de unos activos y, por consiguiente, es fácil concluir que se presentó un concurso aparente, máxime si se tiene en cuenta que del análisis de la Ley 1273 de 2009, se colige que dicha normativa no contempló el delito de Falsedad en Documento Privado de manera autónoma.
De otra parte, agrega que a pesar de que la defensa puso en conocimiento del ente acusador la intención de sus asistidos de resarcir los perjuicios ocasionados con la conducta punible, lo cierto es que la misma no se logró porque ante la imposibilidad de dicho ente de establecer quienes son las víctimas de las conductas atribuidas a los señores GALVIS SÁNCHEZ y CASTRO TAMAYO, pues existen certificaciones en las que las entidades financieras y personas inicialmente consideradas como tal manifestaron no haber resultado perjudicadas y, por ende, las posibles víctimas serían únicamente las aseguradoras extranjeras no conocidas en la actuación, por lo que debió haber adelantado el trámite encaminado a realizar un peritaje que le permitiera a dichos ciudadanos obtener el descuento punitivo que consagra el artículo 269 del C. P. y al no haberlo hecho les cercenó la posibilidad de acceder a la enunciada rebaja.
Finalmente, luego de señalar que los delitos atribuidos a los implicados no se encuentran excluidos de la concesión de beneficios y subrogados, afirma que al efectuarse la dosificación previo acatamiento de los dos motivos de censura relacionados, a los mismos debe concedérseles la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
6. LA FISCALÍA COMO NO RECURRENTE La delegada del ente acusador invoca que no se acceda a las pretensiones de la defensa; con respecto a la rebaja por reparación, porque además de que la entidad que representa adelantó un gran esfuerzo para lograr establecer las víctimas en este delito, obteniendo como única información de parte de INCOCRÉDITO que en efecto la defraudación existió y que como los perjudicados son personas del exterior el reporte se demora hasta un año, no debe olvidarse que en el sistema acusatorio existe igualdad de armas y libertad probatoria y, por ende, la defensa pudo haber adelantado las gestiones pertinentes para traer a la investigación a las víctimas y/o el peritazgo que se extraña en esta actuación. Asimismo, con relación al supuesto desconocimiento de la prohibición de doble incriminación, afirma que el mismo no existió; así, después de recordar los elementos estructurales de las conductas de Hurto por Medios Informáticos y Falsedad en Documento Privado, concluye que una situación es apoderarse de cosa mueble ajena superando las seguridades informáticas como tal, es decir, manipulando el sistema informático, la red del sistema electrónico, telemático u otro semejante o suplantando a una persona ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos y otra muy diferente es falsificar un documento privado que pueda servir de prueba y usarlo.
En el caso bajo examen, añade, se presentó una denominada “clonación” de tarjetas de crédito de un banco extranjero, consistente en una falsificación física de esos documentos que después fueron presentados y utilizados en diversos establecimientos de comercio, de donde surge entonces que no solo se tipificó el delito de Hurto por Medios Informáticos, sino también, el de Falsedad en Documento Privado, concurso real de conductas punibles como lo señaló la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 11 de febrero de 2015, dentro del proceso radicado bajo el número 42274.
Concluye indicando que si bien los delitos por los que fueron condenados los acusados no se encuentran excluidos, debe tenerse en cuenta que el factor objetivo es el que impide conceder el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, atendiendo los argumentos signados por la Defensa, debe establecer si procede anular la actuación a partir del momento en el que la a quo aprobó el allanamiento a cargos realizado por sus prohijados, presuntamente, desconociendo la prohibición de doble incriminación y, de manera subsidiaria, a partir de la audiencia de individualización de pena para permitirle a aquellos efectuar la indemnización integral de perjuicios y así hacerse acreedores a la rebaja de pena que consagra el artículo 269 del C. P. El Tribunal, de conformidad con el planteamiento efectuado, desde ya, debe señalar que en la medida en que el primer problema jurídico constituye una solicitud velada de retractación, necesario resulta acudir al precedente jurisprudencial existente sobre la materia.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 13 de febrero de 2013, radicado número 40.053, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, en torno a la temática, para recoger solo el aparte que interesa, precisó que en tratándose de la aceptación unilateral de cargos en sede de la audiencia de formulación de imputación, pueden presentarse dos eventos en cuanto a la retractación se refiere; en su estricto sentido, entendida cuando unilateralmente la persona, por su solo querer, desdice de lo aceptado previamente, evento en el cual no resulta admisible; y aquellos casos en que dicha aceptación de cargos estuvo viciada o refleja vulneración de garantías fundamentales.
Para el segundo evento, que es el que interesa al asunto en examen, “…si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos”.
En tratándose del caso en examen, se advierte que la petición de la defensa se enmarca en la segunda hipótesis planteada por la Alta Corporación, pues, invoca la anulación del allanamiento a cargos por haberse desconocido, presuntamente, el principio del non bis in ídem, el cual ostenta el carácter de garantía fundamental, como en efecto lo ha precisado la Corte Constitucional, entre otros pronunciamientos, en sentencia C-121 del 22 de febrero de 2012, con ponencia del magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, en el que sobre el particular, precisó: “En suma, el principio del non bis in ídem es una garantía que en el orden constitucional colombiano se encuentra incorporada al debido proceso.
En su formulación universal significa que las personas cuentan con la seguridad de que las decisiones definitivas que se han proferido en los procesos tramitados en su contra, con miras a establecer su responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en cada caso particular, e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de posteriores debates.
Por ello se ha considerado que su fundamento se halla en la seguridad jurídica y la afirmación de la justicia material. La jurisprudencia colombiana ha extendido el alcance de este principio a la prohibición de que una persona sea objeto de múltiples sanciones, reproches o juicios sucesivos o paralelos, por los mismos hechos, ante una misma jurisdicción. Sin embargo, ha establecido que, en estos eventos, para afirmar la vulneración al non bis in ídem se requiere acreditar la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones, por lo que si bien pueden existir sanciones concurrentes, estas no pueden presentar la señalada triple identidad.
Y ha precisado que no existe identidad de causa cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones, su finalidad, el bien jurídico tutelado, o la jurisdicción que impone la sanción”. (Negrillas fuera de texto). La defensa, en el presente asunto, señala que la determinación de la Fiscalía de imputarle cargos a sus prohijados por la conducta punible de Hurto por Medios Informáticos, en concurso con Falsedad en Documento Privado, desconoció la aludida garantía de raigambre fundamental, en atención a que, en su criterio, se presenta un concurso aparente y, en consecuencia, al haberse efectuado la imputación en los términos reseñados, a la señora Jueza de primera instancia no le era dable aprobar el allanamiento a cargos que frente a la misma hicieron sus procurados.
Así las cosas, en aras de establecer la viabilidad del referido planteamiento, resulta pertinente recordar que el concurso material o real se presenta cuando una persona realiza una pluralidad de acciones independientes, susceptibles de ser encuadradas en uno o en varios tipos penales. El artículo 31 del C. P., lo consagra en los siguientes términos “el que con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición”; así, en el caso que las acciones independientes se circunscriban a un mismo tipo penal, surge el concurso material homogéneo, en tanto que, cuando un mismo agente incurre en diversos tipos penales, se estructura el concurso material heterogéneo.
El Profesor REYES ECHANDÍA, frente a esta clase de concurso, en su obra Derecho Penal de la Editorial Temis, 1994, página 143, expresó: “…esta modalidad se presenta cuando varias acciones u omisiones realizadas por el mismo agente con finalidades diversas producen una pluralidad de violaciones jurídicas y, por lo mismo, encuadran en varios tipos penales, o varias veces en el mismo tipo”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 25 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado YESID RAMÍREZ BASTIDAS, precisó que el concurso material es “…el que se presenta cuando una misma persona comete varios delitos susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en varios, los cuales deben guardar una completa autonomía o independencia tanto en el plano subjetivo como en el objetivo.
En este caso no hay unidad de acción sino acciones u omisiones independientes y se aplican los tipos respectivos puesto que no son excluyentes”. De otra parte, se entiende por concurso aparente, “el fenómeno en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de manera que el juez, no pudiendo aplicarlo coetáneamente sin violar el principio de non bis in ídem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecua el comportamiento en estudio”.
(Véase, REYES ECHANDÍA. Derecho Penal. Editorial Temis, 1994, página 147). Del anterior criterio doctrinal, emerge con claridad que en el concurso aparente una sola acción cometida por una misma persona parece adecuarse en dos o más tipos penales excluyentes. Ahora, la Sala de Casación Penal, entre otras decisiones, en Sentencia proferida el 15 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado YESID RAMÍREZ BASTIDAS, dentro del proceso radicado número 21629, sobre los presupuestos para la estructuración del concurso de la naturaleza enunciada, sostuvo: “El concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos básicos (i) la unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, (ii) que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y (iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente”.
(Negrillas del Tribunal) La Sala, aclarados los aspectos generales que permiten dilucidar el problema jurídico planteado por la Defensa, procederá a analizar el comportamiento desplegado por los acusados, a fin de establecer, si como lo pregona el sujeto procesal en mención se presenta un concurso aparente de tipos penales, o si como lo asevera la Fiscalía y lo asumió la a quo al impartir aprobación al allanamiento a cargos, se configura un concurso real heterogéneo de las conductas de Hurto por Medios Informáticos y Falsedad en Documento Privado; para dicho efecto, se estudiará la conducta agotada por los acusados, en armonía con la descripción general y abstracta que sobre los delitos citados hace el Legislador, en su orden, en los artículos 269 I y 289 del Código Penal.
Así, según la primera norma enunciada, el delito de Hurto por Medios Informáticos y Semejantes, se tipifica en los siguientes términos: “El que, superando medidas de seguridad informáticas, realice la conducta señalada en el artículo 239 manipulando un sistema informático, una red de sistema electrónico, telemático u otro medio semejante, o suplantando a un usuario ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidas, incurrirá en las penas señaladas en artículo 240 de este código”.
Ahora, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia SP1245-2015 del 11 de febrero de 2015, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, sobre los elementos estructurales de esta conducta, indicó: “3. Elementos estructurales del tipo penal de hurto por medios informáticos y semejantes desde la dogmática penal.
“Lo primero a señalar es que, como viene de verse, se trata de un tipo penal de naturaleza claramente subordinada y compuesta. En efecto, la descripción normativa, en su tipo objetivo positivo y en la consecuencia jurídica, no consagra la conducta reprochada, el objeto material, ni la sanción correspondiente, sino que, en cuanto se refiere al comportamiento antijurídico y al referido objeto sobre el que recae la acción prohibida, efectúa un reenvío normativo al tipo base de hurto (L. 599/2000, art. 239) y a la disposición que lo califica (canon 240 ejusdem) para determinar la sanción imponible.
“En verdad, el precepto examinado —269I— solamente se ocupa de establecer el sujeto activo indeterminado —no cualificado o común y unisubjetivo — del punible y de consagrar unos específicos ingredientes normativos, que lo identifican como un tipo de medio concreto o, si se quiere, determinado, por cuanto estructura una modalidad o mecanismo específico de desapoderamiento de la cosa mueble ajena, a saber, superar las seguridades informáticas mediante i) la manipulación del sistema informático, la red de sistema electrónico, telemático u otro semejante o ii) la suplantación de una persona ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos.
“Y es que la remisión en cuestión al hurto simple, se traduce, en lo fundamental, en la introducción de un elemento descriptivo, esto es, del verbo rector traído desde un tipo autónomo, consistente en el apoderamiento ilícito de un bien mueble ajeno. Es decir, que, para la configuración del injusto, la disposición en estudio, redirige al operador judicial hacia el hurto simple, para integrar una suerte de delito complejo que responde a una relación de estricta dependencia”.
De otro lado, el delito de Falsedad en Documento Privado, se encuentra tipificado en el artículo 289 del C. P., así: “El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses”. Del análisis de la aludida disposición, cuyo alcance ha sido precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en decisión SP8034-2015 emitida el 24 de junio de 2015, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, se concluye que para su estructuración, además del uso del documento falso, se requiere haber concurrido a la falsificación. En tratándose del caso que nos ocupa, se advierte que la conducta atribuida a los acusados, estuvo representada en el hecho de haber clonado dos tarjetas de crédito con titular extranjero y en haber efectuado compras con dichas tarjetas en diferentes establecimientos de comercio de los municipios de Salento, Circasia y Armenia; por ello, el interrogante que debe dilucidar la Sala se circunscribe a establecer si, como lo afirma la Defensa, el único comportamiento que se le puede atribuir a sus prohijados, so pena de vulnerar el principio de prohibición de doble incriminación, es el de Hurto por Medios Informáticos, por presentarse un concurso aparente de tipos penales, cuyos presupuestos básicos según el precedente jurisprudencial, son (i) la unidad de acción;
(ii) que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad; y (iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico. Por manera que, desde ya, debemos advertir que no es viable acoger los planteamientos de la defensa, por las siguientes razones: En primer lugar, no es posible aseverar que en el caso bajo examen se presentó una unidad de acción; por el contrario, se evidencia que los acusados desplegaron varias conductas representadas (i) en falsificar las tarjetas de crédito No. 5312600002607116 y 5275210000959546, cuyos BIN originales 531260 y 527521, respectivamente, corresponden al BANK OF AMÉRICA con titular extranjero y (ii) en efectuar compras en diferentes establecimientos de comercio de los municipios de Armenia, Circasia y Salento con dichas tarjetas de crédito, alterando así los mecanismos de protección implementados por la persona jurídica encargada de resguardar los recursos con los que finalmente se efectuó el pago de las mismas.
Si en gracia de discusión se admitiera que los coautores perseguían una sola finalidad como lo era apoderarse de los recursos de las tarjetas de crédito empleadas en la comisión del punible, lo cierto es que no se lesionó un solo bien jurídico, en atención a que con el delito de Hurto por Medios Informáticos, se lesionaron el patrimonio económico y la información y los datos como lo expuso la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SP1245-2015 relacionada en precedencia, en tanto que con el punible de Falsedad en Documento Privado, se lesionó el bien jurídico de la Fe Pública.
Así las cosas, si se parte de la base que de conformidad con la sentencia del 15 de junio de 2005, radicado número 21629, con ponencia del Magistrado YESID RAMÍREZ BASTIDAS, antes relacionada, la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente, con claridad emerge que al haber fallado en el presente asunto los presupuestos (i) y (iii), en realidad se presentó el concurso aceptado por los implicados en desarrollo de la audiencia de formulación de imputación realizada el 29 de julio de 2015 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Salento, Quindío, como en efecto lo concluyó la Alta Corporación en Sentencia SP1245-2015 emitida el 11 de febrero de 2015 dentro del proceso No. 42724, al examinar un asunto con similitud fáctica a la que se advierte en la presente actuación. La Sala, descartada la vulneración del principio del non bis in ídem, que debió haber puesto de presente el señor Defensor incluso antes de que la a quo aprobara el allanamiento a cargos o, por lo menos, en el momento en que la Juzgadora adoptó tal determinación, procederá a analizar si la omisión que denuncia el sujeto procesal en mención con respecto al trámite encaminado a que sus prohijados repararan a las víctimas y pudieran acceder a la rebaja que consagra el canon 269 del Estatuto Penal, tiene la virtualidad de viciar la actuación a partir de la audiencia que consagra el canon 447 del C. de P. P. Así, sobre la posibilidad de reconocer la aludida rebaja en tratándose de la conducta punible de Hurto por Medios Informáticos, la Máxima Corporación de la Justicia Ordinaria en materia penal, en la citada Sentencia SP1245-2015, precisó: “5.
Alcance de la figura de reparación integral frente al delito de hurto por medios informáticos y semejantes. “La reparación integral, consagrada en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, que tiene su antecedente en el artículo 374 del Decreto Ley 100 de 1980, es un derecho, que no un beneficio, consistente en una reducción de la mitad a las tres cuartas partes de la pena en favor de quien hubiere sido condenado por delitos contra el patrimonio económico, siempre que haya restituido el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, antes del fallo de primera o única instancia. “Para mayor claridad, es oportuno puntualizar que la norma en cuestión, expresamente, delimita la posibilidad de reconocer esta garantía respecto de «las penas señaladas en los capítulos anteriores», refiriéndose con ello a los delitos consagrados en los capítulos I al VIII del Título VII del Código Penal, lo cual podría sugerir, en sentido literal, que única y exclusivamente los injustos allí reglados son los llamados a ser objeto de tal descuento legal.
“Con todo, es lo cierto que en vigencia del Estado constitucional y democrático de derecho, una interpretación sistemática e integradora del estatuto punitivo, garante de los valores de justicia e igualdad jurídica ante la ley, permite concluir que si todos esos capítulos regulan ilícitos contra el patrimonio económico, porque a ese bien jurídico se contraen, de acuerdo con la denominación del Título VII al que pertenecen, igualmente, el delito de hurto por medios informáticos y semejantes debería ser susceptible de idéntica consecuencia legal, es decir, del descuento por reparación integral, sobre todo porque, como fue ampliamente discernido atrás, la conducta reprochada: apoderamiento, el objeto material –la cosa mueble-, el elemento normativo concerniente a la ajenidad del mismo y la pena, sí están descritos en el capítulo I del aludido título (artículos 239 y 240 ejúsdem)”.
El Tribunal, esclarecida la procedencia de la rebaja por reparación integral frente al delito de Hurto por Medios Informáticos y semejantes, desde ya, debe señalar que en el presente asunto no se presentó ninguna circunstancia que invalide la actuación como lo plantea la Defensa, pues si bien a la fecha no se ha podido establecer con claridad quiénes son las víctimas de la defraudación en la que incurrieron los acusados, esa situación no es óbice para que se adelantara el trámite encaminado a cumplir con los presupuestos exigidos por el canon 269 del Estatuto Penal, para la procedencia de la rebaja en mención. Lo indicado conduce a señalar, que la defensa y los señores acusados tuvieron la oportunidad para agotar las gestiones pertinentes y necesarias a fin de reparar los daños ocasionados a las víctimas, pues sin duda que frente al evento aludido, contaban con el mecanismo idóneo y jurídico para cuantificar, cancelar su monto y obtener la rebaja de la sanción impuesta; evento que, por ejemplo, pudieron surtir a través de una peritación, el cual conforme lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del 19 de junio de 2013, radicado 39719 y reiterado en sentencia del 3 de diciembre de 2014, SP16497-2014, Radicación Nº 42647, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, pudieron adelantar desde el mismo momento en que culminó la audiencia de formulación de imputación. Por consiguiente, el hecho de que el mismo no se haya surtido por la Fiscalía o por el juzgado de primer nivel, no implica, per se, el desconocimiento del mencionado derecho, toda vez que en un sistema adversarial como el que nos rige, a cada parte le corresponde acreditar los supuestos de hecho en los que funda sus pretensiones; no obstante, a pesar de la amplia oportunidad con la cual contaron los procesados y su defensa, para aportar los elementos de convicción encaminados a establecer lo relacionado con el monto de la reparación integral y su cancelación, no lo hicieron.
Ninguna gestión desplegaron para el efecto; les bastó advertir que la Fiscalía no había logrado determinar quiénes son las víctimas, evento que carece de significancia para la carga probatoria exigible a quien pretendía obtener una reducción de pena por el enunciado concepto. La Sala, consecuente con lo señalado y establecida la ausencia de vulneración alguna de la naturaleza a la que alude la defensa, CONFIRMARÁ la sentencia censurada.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la `República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia del 18 de enero de 2016, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, condenó a los señores ROBINSON GALVIS SÁNCHEZ y DIEGO HUMBERTO CASTRO TAMAYO, por las conductas punibles de Hurto por Medios Informáticos y Falsedad en Documento Privado.
Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario