PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD/La tutela es improcedente si el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial y si no se acredita la posibilidad de ocurrirle un perjuicio irremediable al no resolverse el asunto en sede de tutela. CITAS: Sentencias T-235 de 2015, T-513 de 2014, T-713 de 2014 y T-328 de 2011, TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO. Demandante: Nohelia Moscoso de Toro Demandados: Colpensiones, Fiduciaria la Previsora, liquidadora del ISS Radicación: 63-001-31-09-003-2016-00054-01 Sentencia de tutela segunda instancia. Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 103 Julio once (11) de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve la impugnación presentada por la apoderada de la señora Nohelia Moscoso de Toro en contra del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 31 de mayo del 2016, en el que no se tutelaron los derechos invocados por la demandante.
HECHOS Y TRÁMITE A LA DEMANDA DE TUTELA. La señora Nohelia es una mujer de 70 años de edad, quien cotizó al sistema de seguridad social en pensiones durante varios años. Según la narración de los hechos en la demanda, ella se vio obligada a dejar de cotizar al sistema de pensiones por serios problemas en su salud, que la hicieron dejar de trabajar para iniciar sus tratamientos médicos.
El 20 de abril del 2015 la junta regional de calificación de invalidez de Valle del Cauca determinó para ella una pérdida de capacidad laboral del 51.15% estructurada el 25 de octubre del 2014. Colpensiones, negó a la señora Moscoso de Toro la pensión de invalidez, a través de la resolución GNR 389694 del primero de diciembre del 2015, apelada y confirmada por la resolución VPB 7440 del 12 de febrero del 2016.
La administradora de pensiones adujo que la ahora demandante no acreditó 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad para laborar. Con estas actuaciones de Colpensiones, la señora Nohelia considera vulnerados sus derechos a la seguridad social, a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y al mínimo vital, al no tener los recursos suficientes para su sustento, ya que su estado de invalidez le impide trabajar.
Por medio de la acción de tutela, la señora Moscoso solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez, apartarse de la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad para laborar establecida por la junta regional de calificación de invalidez y determinarla el día en que dejó de cotizar al sistema, forzada por su estado de salud, es decir, en septiembre del año 2010, esto en virtud de la primacía de la realidad, ya que, si se tiene en cuenta la fecha en que dejó de cotizar al sistema a causa de su imposibilidad de trabajar y no la dada por la junta regional de calificación de invalidez, la señora cumpliría con el requisito de las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.
Destaca la procedencia excepcional de la acción de tutela en estos eventos, por la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, además de tratarse de una sujeta de especial protección quien no se encuentra en condiciones de asumir un proceso judicial ordinario. El 17 de mayo del 2016 se avocó conocimiento de la acción de tutela por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia; se ordenó vincular a la Fiduciaria la Previsora S.A. liquidadora del ISS, vicepresidencia beneficios de Colpensiones y a la Gerencia Nacional de nóminas del Colpensiones.
La vicepresidencia de financiamiento de Colpensiones solicitó declarar la improcedencia de la acción, al existir un medio de defensa judicial apropiado para el caso, dado el carácter de subsidiaridad de la tutela, además de no haberse menoscabado los derechos fundamentales a la actora, por cuanto la entidad Colpensiones le ha brindado respuestas oportunas y de fondo a todas las solicitudes por ella elevadas.
El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación P.A.R.I.S.S. solicitó ser desvinculado del trámite, por no tener responsabilidad en los hechos que afectan a la señora Nohelia, porque a través del decreto 0553 del 27 de marzo del 2015 se adoptaron disposiciones para el cierre del proceso de liquidación del ISS, entidad que dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones, y la competente para atender las solicitudes dentro del régimen de prima media con prestación definida es Colpensiones.
LA SENTENCIA IMPUGNADA. El señor Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia refirió los requisitos jurisprudenciales demarcados por la Corte Constitucional en los fallos T-235 de 2015 y T-072 de 2013 acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener la pensión de invalidez, y, al aplicarlos al caso concreto, concluyó que no se probó la inminencia de un perjuicio irremediable que deba evitarse solo con este mecanismo constitucional.
El juzgado consideró que no se justificó la razón por la cual no se acudió previamente a los medios ordinarios de defensa, y que no se allegó prueba alguna del cumplimiento del requisito de las 50 semanas cotizadas al sistema dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Como se trata de un asunto que debe ser dirimido por los jueces laborales, se declaró improcedente esta acción. LA IMPUGNACIÓN La demandante considera que el despacho debió ser más flexible al analizar los requisitos de procedencia de la tutela, por tratarse de una persona perteneciente a un grupo de especial protección constitucional, pues se trata de una mujer de 70 años de edad, quien tiene una pérdida de la capacidad para laborar superior al 50%, por lo que debe concederse la tutela como mecanismo transitorio de defensa de sus derechos para evitarle un daño irremediable.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. La acción de tutela es una acción constitucional de carácter subsidiario, lo que quiere decir que solo procede cuando no existe otro medio de defensa judicial de los derechos fundamentales, salvo algunas excepciones que están contenidas en el decreto 2591 de 1991 y ampliamente desarrolladas jurisprudencialmente: “Artículo 6o.
Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” La Corte Constitucional ha hecho repetidos pronunciamientos respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de una pensión de invalidez, cuando exista otro medio de defensa judicial.
En la sentencia T-235 de 2015, en la que se basan la demandante y el juzgado de primera instancia, esa Corporación expuso: “6.4. En suma, en la procedibilidad de la pensión de invalidez se concluye lo siguiente: i) El derecho a la seguridad social es un derecho fundamental que supedita su protección a través de amparo -transitorio o definitivo- a la observancia de ciertos requisitos jurisprudenciales, hipótesis que ocurren en la inminencia de la configuración de un perjuicio irremediable y en la inaptitud de las acciones laborales o/y administrativas que tiene el actor para obtener la prestación solicitada. ii) En la evacuación de idoneidad y eficacia del medio judicial ordinario de defensa judicial, el juez constitucional debe evaluar la aptitud de las herramientas procesales atendiendo las circunstancias del caso concreto.
Además debe tener en cuenta que el cumplimiento de esas condiciones se estudia de forma menos estricta cuando se encuentra en presencia de sujetos de especial protección constitucional, sin que esa calidad implique automáticamente la procedibilidad de la demanda iii) Frente a sujetos de especial protección constitucional es relevante para el análisis formal comprender que: a) al interior de ese grupo existen diferentes niveles de vulnerabilidad que advierte distintos grados de protección que implican diferentes tratamientos de procedibilidad con relación al agotamiento de medios judiciales; b) en esos casos existe una carga argumentativa a favor de la procedencia formal de la tutela; y c) la pensión de invalidez tiene vínculo con la protección al mínimo vital y a otros derechos fundamentales, de modo que la intervención del juez constitucional es necesaria para precaver el aumento de la vulnerabilidad de los peticionarios, al acudir la jurisdicción ordinaria. iv) En el trámite administrativo, el ciudadano debió tener la mínima diligencia para obtener la prestación citada.
Aunque, la omisión en el agotamiento de los recursos administrativos no conduce de forma concluyente a la improcedencia de la tutela, puesto que el ordenamiento consiente esa inactividad. v) Es necesario que exista la afectación al mínimo vital como consecuencia de la decisión negativa de conceder la prestación. vi) Se requiere “una meridiana convicción sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado”[49].” Al aplicar los anteriores requisitos para el caso en concreto se determina que la señora demandante es una persona de 70 años de edad, como se acreditó mediante copia de su documento de identidad (folio 21), que tiene pérdida de la capacidad para laborar de más del 50%, como se probó con el dictamen definitivo de la Junta de Calificación de invalidez (folios 28 al 31), circunstancias que permiten concluir que se trata de una sujeta de especial protección constitucional.
Respecto a su diligencia ante las instancias administrativas para conseguir lo pretendido, se observa que hizo la respectiva solicitud, que le fue negada y que ella interpuso el recurso de apelación, el cual se resolvió desfavorablemente para ella; es decir, agotó el trámite administrativo. Pero, como lo declaró el Juzgado de primera instancia, no se observa prueba que permita inferir que el mínimo vital de la demandante se afecta con la negativa de su pensión de invalidez, ya que la señora Nohelia en la demanda afirmó que dejó de trabajar desde el año 2010 hasta la actualidad; es decir, por cerca de seis años ha estado cesante, lo que lleva a inferir que no es inminente la afectación de su mínimo vital.
Por último, la discusión de fondo acerca del derecho de la pensión de invalidez de la señora Nohelia radica en el no cumplimiento de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez y en la fecha de estructuración de este evento. Al respecto, la demandante pide que se aplique el principio de primacía de la realidad y se tenga como fecha de estructuración de la invalidez la de su cesación de aportes al sistema pensional, que es anterior a la fijada por la Junta de Calificación, caso en el cual se cumpliría la exigencia de semanas cotizadas.
La Sala encuentra que no existe “una meridiana convicción sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado”, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, como para que el juez de tutela pueda intervenir. En este caso, no hay ningún medio de conocimiento que permita afirmar, con “una meridiana convicción” que la cesación de aportes al sistema de seguridad social haya sido causada por la pérdida de capacidad laboral de la señora Moscoso.
No existe constancia del diagnóstico de sus patologías que según ella padecía en esa época, ni de su influencia en la pérdida de capacidad laboral, ni de los tratamientos a los cuales fue sometida tendientes a recuperar su salud, como para poder desvirtuar el dictamen de la junta de calificación de invalidez, que, vale la pena anotarlo, se sometió a contradicción por parte de la señora Nohelia en el trámite administrativo.
Esa indeterminación del derecho hace más evidente la improcedencia de la acción de tutela en este caso particular, ya que se trata de una discusión que corresponde resolver al juez laboral dentro de un proceso ordinario con todas las ritualidades y garantías para las partes. Ahora bien, en la sentencia de tutela de esta Sala Penal emitida en enero 22 de 2014, que la demandante invoca como uno de los fundamentos de sus pretensiones, se dispuso tener como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral una posterior a la dictaminada por la Junta de calificación, determinación que este Tribunal tomó con base en el precedente constitucional contenido en las sentencias T-268 de 2011 y T-072 de 2013, teniendo en cuenta que se probó que después de la calificación la trabajadora continuó cotizando al sistema.
La señora Moscoso dejó de aportar varios años antes de la evaluación por parte de la Junta, razón por la que los supuestos de hecho de este caso y del resuelto por la Sala son diferentes y no pueden ser tratados de la misma manera. Respecto a los casos señalados en la demanda de tutela, se tiene que los supuestos fácticos de tales sentencias también son diferentes a los que se plantean en este trámite específico, por lo que tampoco puede dárseles tratamiento igual.
En la sentencia T-513 de 2014, la Corte Constitucional conoció de tres casos. En uno de ellos, declaró que la pérdida de capacidad laboral se estructuró en una fecha anterior a la dictaminada por la Junta de calificación, porque el demandante probó con su historia clínica que la enfermedad incapacitante se presentó desde un año antes de la fecha definida por la Junta.
En el trámite actual, como ya se dijo, no se allegó prueba que permita predicar con un grado de convicción siquiera mediano que la señora Moscoso hubiese perdido la capacidad laboral desde antes de la fecha dictaminada por la Junta Médica. En el asunto resuelto por esa Corporación en el fallo T-328 de 2011, se estableció que la actora ya había sido valorada por la administradora de pensiones el 16 de mayo de 2007 y que el dictamen de la Junta de Calificación se produjo casi tres años después, en febrero de 2010, con fijación de fecha de estructuración el 4 de febrero de 2010.
La Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales de la demandante y ordenó tener como “fecha de estructuración el 16 de mayo de 2007; es decir, la inicialmente dada por el dictamen de Instituto de Seguro Social emitido el 21 de diciembre de 2007”. La situación de la señora Moscoso es distinta, porque en este caso no hay un dictamen médico anterior a la evaluación de la Junta de calificación. En el fallo T-713 de 2014, la Corte Constitucional declaró vulnerados por la Junta de Calificación de invalidez el derecho al debido proceso y otros del demandante, porque esa Junta no valoró íntegramente las pruebas que obraban en el expediente.
El máximo Tribunal ordenó proferir un nuevo dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral, “en el que únicamente revise si la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, tiene ocurrencia en el momento de la desvinculación del mercado laboral de la accionante o con anterioridad a ella”. Como puede verse, en esa decisión no se estableció una fecha determinada de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, sino que se dispuso que se analizara si tuvo ocurrencia en la época en que la persona trabajadora dejó de laborar.
En este orden de ideas, se reitera, como los hechos de este caso son diferentes a los planteados en las providencias invocadas, no pueden aplicarse las mismas soluciones dadas en esos eventos a la situación de la señora Moscoso. Por lo considerado, se confirmará la sentencia impugnada. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 31 de mayo de 2016, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Nohelia Moscoso de Toro contra Colpensiones.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA