DESACATO/Su finalidad es el cumplimiento del fallo de tutela y no imponer sanción. SERVICIOS NO POS/Obligación de la EPS de prestar los servicios para recobrar servicios al ente territorial según el modelo II de la Resolución No. 1479 de 2015, la cual trajo consigo dos opciones para el procedimiento de cobro y pago de los servicios no incluidos en el POS prestados a los usuarios del régimen subsidiado.
“Sin embargo, la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado… …la prestación del servicio no POS que eventualmente llegare a recibir la señora LILIA GARZÓN CIFUENTES por el tratamiento integral se encuentra a cargo de la EPS según el modelo II adoptado por el Departamento del Quindío, enlazado a los postulados según los cuales al paciente no debe sometérsele a trámites administrativos que posterguen su acceso a servicios, procedimientos o medicamentos que requiere con prontitud ante su delicado estado de salud, pues ello no se aviene a la protección de su derecho constitucional.
En ese orden de ideas, no puede predicarse una actitud negligente por parte de los señores Carlos Eduardo Osorio Buriticá y César Augusto Rincón Zuluaga, Representante Legal y Secretario de Salud del departamento del Quindío, respectivamente, por cuanto no se ha prestado ningún servicio a la accionante por parte de la EPS, ni se ha determinado que alguno de ellos sea NO POS y por tanto, deba atribuírseles alguna responsabilidad.” TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL ACCIONANTE: LILIA GARZÓN CIFUENTES AGENTE OFICIOSA: MARLENY GONZÁLEZ GARZÓN ACCIONADA: CAFESALUD EPS RADICACIÓN: 63-001-31-87-003-2016-00031-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÌREZ Aprobado: Acta No. 095 Armenia Quindío, julio cinco (5) de dos mil diecisiete (2017) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, fechada el 20 de junio de 2017, a través de la cual sancionó por desacato a los doctores César Augusto Arroyave Zuluaga en su calidad de Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud, Carolina Andrea Martínez Pinzón, Gerente Regional Eje Cafetero, Edwin Alonso Valencia Gómez, Director Departamental de la misma entidad, así como a los señores Carlos Eduardo Osorio Buriticá y César Augusto Rincón Zuluaga, representante legal y secretario de salud del departamento del Quindío, respectivamente, por no cumplir el fallo proferido el 26 de mayo de 2016, que tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la señora LILIA GARZÓN CIFUENTES.
ANTECEDENTES La Jueza Tercera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en decisión del 26 de mayo de 2016, ordenó al representante legal de la EPS CAFESALUD que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, hiciera entrega a la accionante de determinados medicamentos. Igualmente, dispuso a la misma entidad y a la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, que de acuerdo a sus competencia, brindaran a la señora Garzón Cifuentes el tratamiento integral que requiere para su diagnóstico, consistente en secuelas post-ecv, síndrome demencial, estado postracional secundario, hipertensión arterial, dermatitis irritativa, síndrome de colon irritable, hipotiroidismo, osteoporosis, gastritis, dolor crónico, incontinencia fecal y urinaria.
Además, se incluyó el servicio de transporte para las citas o servicios médicos, con un acompañante. Tal decisión fue impugnada por el Secretario de Defensa Judicial del Departamento, siendo confirmada por esta Sala mediante sentencia del 5 de julio de 2016, precisando que la atención integral a la accionante, con relación a la entidad impugnante no se refiere al suministro de medicamentos, tratamientos o atención en lo que al servicio de salud atañe, sino en el ámbito de sus funciones, las cuales se refieren al pago de los servicios excluidos del POS y que eventualmente la actora pueda requerir de acuerdo a las Resoluciones No. 1479 del 6 de mayo de 2015 y 001365 del 14 de julio del mismo año. La agente oficiosa, mediante escrito del 9 de mayo de 2017, informó que a su madre no se le había entregado la nutrición completa Ensure de 400 gramos, en cantidad de 4 tarros al mes, desde el mes de marzo del año en curso.
Tampoco el sostén cefálico para silla de ruedas, que fue autorizado desde el mes de octubre de 2016 y la remisión a geriatría dispuesta por la reumatóloga. Mediante auto del 12 de mayo, se requirió a los doctores César Augusto Arroyave Zuluaga en su calidad de Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud, Carolina Andrea Martínez Pinzón y Edwin Alonso valencia Gómez, Gerente Regional Eje Cafetero y Director Departamental Quindío de la misma entidad, así como al señor Carlos Eduardo Osorio Buriticá representante legal del departamento del Quindío. El Secretario de Defensa Judicial del Departamento del Quindío, remitió respuesta del Secretario de Salud Departamental, solicitando la desvinculación de la entidad que representada del presente trámite, argumentando que la señora GARZÓN CIFUENTES no ha radicado petición, solicitud, o queja relacionada con alguna prestación de servicios de salud a su favor.
Agregó que están prestos a brindar la atención en salud en lo relacionados con los servicios excluidos del POS, una vez CAFESALUD brinde el servicio y se efectué el respectivo cobro ante ellos. Mediante auto del 30 de mayo, se dispuso la apertura del incidente en contra de los mismos funcionarios que se emitió el requerimiento previo y se vinculó además al Secretario de Salud Departamental, doctor César Augusto Rincón Zuluaga.
Mediante escrito radicado el 8 de junio del año en curso, el Secretario de Representación Judicial del Departamento allegó un nuevo escrito reiterando los argumentos señalados en la comunicación anterior. DECISIÓN CONSULTADA Mediante auto del 20 de junio del año que avanza, se sancionaron a los doctores César Augusto Arroyave Zuluaga en su calidad de Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud, Carolina Andrea Martínez Pinzón y Edwin Alonso valencia Gómez, Gerente Regional Eje Cafetero y Director Departamental Quindío de la misma entidad, así como al señor Carlos Eduardo Osorio Buriticá y César Augusto Rincón Zuluaga, representante legal y Secretario de Salud del departamento del Quindío con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Respecto a los funcionarios del ente territorial, se precisó que no se accedía a su petición pues si bien parecía que en principio les asistía razón, lo cierto es que desde el momento en que se les requirió para que informaran sobre el cumplimiento del fallo, tuvieron conocimiento de los servicios que tiene pendiente la señora LILIA GARZÓN CIFUENTES y pese a ello no adelantaron las gestiones tendientes a su materialización, cuando constitucionalmente se ha destacado que su función no se agota con el pago del recobro, sino que deben garantizar el acceso efectivo al servicio de salud requerido.
En torno a los empleados de Cafesalud, se precisó que tuvieron una actitud negligente y contraria a sus obligaciones legales, pues no solo no han dado cumplimiento al fallo de tutela, sino que no emitieron pronunciamiento alguno en el trámite incidental. PRONUNCIAMIENTOS EN SEDE DE CONSULTA Los Secretarios de Salud y de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío precisaron que el Sistema General de Seguridad Social en Salud establece las competencias y funciones de cada actor en la prestación de los servicios y en este caso, la entidad que representan realiza actuaciones administrativas.
Resaltaron que en el fallo el numeral primero declaró vulnerados los derechos fundamentales del accionante por CAFESALUD y no por la entidad que representan y el numeral tercero, limitó de manera clara que cada entidad debía cumplir de acuerdo al ámbito de sus competencias. Finalmente, reiteraron lo expuesto en las contestaciones anteriores, en tanto no se han negado a brindar la atención que requiere la señora GARZÓN CIFUENTES, toda vez que si algún tratamiento, medicamento o atención es NO POS, la EPS una vez los suministre debe radicar la cuenta de cobro ante la Secretaría de Salud, según lo prevé la ley 1751 de 2015, la resolución 1749 del Ministerio de Salud y Protección Social y la 1365 de 2015, del Departamento del Quindío CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que, habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en el marco de una acción de tutela.
Habiendo verificado la omisión en el cumplimiento del fallo, esta medida adquiere un carácter eminentemente coercitivo, y procederá, en este evento, la consulta ante el superior jerárquico del funcionario que adoptó la sanción. Pues bien. La orden contenida en un fallo de tutela parte de una premisa que es lógica: La constatación de la vulneración del derecho fundamental.
Verificada la afectación o la amenaza en el ejercicio del derecho, procede la orden de restablecer el daño o de cesar la conducta perturbadora que configura la amenaza. Sin embargo, la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
En este evento, la orden proferida por la Jueza Tercera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, estuvo orientada a proteger los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana de la señora LILIA GARZÓN CIFUENTES, paciente de 86 años de edad que padece múltiples enfermedades, para las cuales le concedió tratamiento integral.
Como se precisó en el acápite de antecedentes, tres son los servicios que en la actualidad no se le han prestado a la señora GARZÓN CIFUENTES por parte de la EPS CAFESALUD, sin que durante el trámite del incidente se haya demostrado por los funcionarios vinculados de esa entidad, que se haya adelantado alguna gestión para entregárselos, por el contrario, han guardado silencio durante toda la actuación. El Director Departamental de Cafesalud régimen subsidiado, Edwin Alonso Valencia Gómez, Carolina Andrea Martínez Pinzón, Gerente Regional Eje Cafetero y el Gerente de Defensa Judicial, Dr. César Augusto Arroyave Zuluaga, tuvieron conocimiento del requerimiento previo que se hizo en virtud del no cumplimiento del fallo de tutela, situación debidamente probada con la trazabilidad web vista a folios 30-34, surtidas el 18 y 19 de mayo, así como del auto que dio apertura al incidente de desacato, notificados el 31 de mayo y 2 de junio del presente año. Sin embargo, no se advirtió una actitud diligente de su parte, por el contrario, pese a la edad de la señora GARZÓN CIFUENTES, se ha dilatado la atención integral en salud que requiere y de no atenderse de manera oportuna por las diferentes enfermedades que presenta, se pone en riesgo de manera determinante su vida.
De este modo, considera la Sala, que la responsabilidad subjetiva se encuentra acreditada, en tanto no solo se verificó de manera objetiva el incumplimiento, sino la negligencia de los citados funcionarios en adelantar de manera oportuna algún trámite para su acatamiento. Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-271 de 2015, señaló: “En el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela.
Sobre el particular esta Corporación ha señalado: “30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos”. Lo anterior, no puede predicarse de los señores Carlos Eduardo Osorio Buriticá y César Augusto Rincón Zuluaga, Representante Legal y Secretario de Salud del departamento del Quindío, respectivamente, pues como lo expuso reiteradamente el último dentro de toda la actuación, la función del ente territorial está relacionada con el pago por los servicios no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud.
Recuérdese que el departamento del Quindío adoptó el modelo II de la Resolución No. 1479 de 2015, la cual trajo consigo dos opciones para el procedimiento de cobro y pago de los servicios no incluidos en el POS prestados a los usuarios del régimen subsidiado, y a uno de los cuales debían acogerse los entes territoriales según sus necesidades.
Ello se hizo mediante la Resolución No. 1365 del 14 de julio de 2015. En dicho acto administrativo se precisó: “La Gobernadora del Departamento del Quindío
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Adoptar el Modelo II integralmente establecido en la Resolución Número 1479 de 2015 Artículo 2: ámbito de aplicación. El presente acto administrativo aplica a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y a los Prestadores de Servicios de Salud, que garanticen a sus usuarios la prestación de servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y recobren los mismos al Departamento del Quindío- Secretaría de Salud y aquellas entidades diferentes a las mencionadas que amparadas en un fallo judicial deban recobrar al Departamento del Quindío – Secretaría de Salud tales servicios Artículo 6º: Las solicitudes de recobro para su presentación y pago surtirán un proceso de presentación, radicación, verificación y control ” (Negrilla de la Sala).
El modelo adoptado por el departamento del Quindío según los lineamientos del artículo 9 de la Resolución No 1479 de 2015, precisa que “Las Administradoras de Planes de Beneficios que tienen afiliados al Régimen Subsidiado de Salud deberán garantizarles el acceso efectivo a los servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud” (Énfasis de la Sala).
Lo anterior revalida la postura según la cual la prestación del servicio no POS que eventualmente llegare a recibir la señora LILIA GARZÓN CIFUENTES por el tratamiento integral se encuentra a cargo de la EPS según el modelo II adoptado por el Departamento del Quindío, enlazado a los postulados según los cuales al paciente no debe sometérsele a trámites administrativos que posterguen su acceso a servicios, procedimientos o medicamentos que requiere con prontitud ante su delicado estado de salud, pues ello no se aviene a la protección de su derecho constitucional.
En ese orden de ideas, no puede predicarse una actitud negligente por parte de los señores Carlos Eduardo Osorio Buriticá y César Augusto Rincón Zuluaga, Representante Legal y Secretario de Salud del departamento del Quindío, respectivamente, por cuanto no se ha prestado ningún servicio a la accionante por parte de la EPS, ni se ha determinado que alguno de ellos sea NO POS y por tanto, deba atribuírseles alguna responsabilidad.
Así las cosas, se revocará parcialmente el auto de primera instancia, para en su lugar, no imponer sanción alguna en contra de los citados funcionarios, por las razones atrás expuestas. En lo demás, será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío - Sala Penal,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de primera instancia, en el sentido que la sanción por desacato es únicamente en contra de los doctores Edwin Alonso Valencia Gómez, Director Departamental de Cafesalud régimen subsidiado, Carolina Andrea Martínez Pinzón, Gerente Regional Eje Cafetero y el Gerente de Defensa Judicial, César Augusto Arroyave Zuluaga, por incumplimiento al fallo proferido el 26 de mayo de 2016, a favor de la señora LILIA GARZÓN CIFUENTES.
SEGUNDO: REVOCAR la sanción impuesta en contra de los señores Carlos Eduardo Osorio Buriticá y César Augusto Rincón Zuluaga, Representante Legal y Secretario de Salud del departamento del Quindío, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario; ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA