ACCIÓN DE REVISIÓN/Cuando se basa en la causal 7ª del artículo 192 del C. de P. P., debe acreditarse que realmente hubo un cambio en la jurisprudencia y no fundamentarse en interpretaciones subjetivas del demandante. “A fin de resolver sobre la admisión de la presente demanda, atendiendo a la causal invocada, debemos indicar que después de realizar un análisis comparativo, ninguna incidencia tiene la decisión adoptada por la Sala de Casación Penal en providencia SP2940-2016, radicación 41760 del 9 de marzo de 2016, en el fallo cuya rescisión se reclama, pues debe señalarse que la tesis esgrimida por la Corporación de cierre de la justicia ordinaria, no implica un cambio en su línea jurisprudencial, toda vez que el tema de la dosis personal y su despenalización ha sido abordado en forma exhaustiva en varias providencias, por lo que en momento alguno se planteó un aspecto nuevo sino que simplemente se decantó la temática, adentrándose en la óptica de la situación del adicto, como quiera que el hecho del porte para el consumo en ocasiones específicas no vulnera bienes jurídicos protegidos.” “De lo anterior se deduce, que en tratándose de determinados casos el consumo de sustancias estupefacientes se ha asumido como un problema de salud pública, por lo cual, esa situación no es novedosa en la jurisprudencia citada por el censor, como quiera que reitera tales aspectos.” “Por manera que, la decisión SP2940-2016, radicado 41760 del 9 de marzo de 2016, no puede enfocarse en el sentido que pregona el censor cuando tajantemente indica que en esa decisión se da el carácter de adicto a todo aquel que enmarque su comportamiento en la modalidad de “llevar consigo” sustancias estupefacientes; por el contrario, ese pronunciamiento es muy claro en señalar que no es solo el hecho de portar el estupefaciente en una cantidad superior a la regulación sino que debe demostrarse dos aspectos esenciales para que no sea dable el reproche penal; el primero, que la cantidad que se lleve consigo sea la necesaria para el consumo o aprovisionamiento y, el segundo, que se trate de una persona adicta o enferma, toda vez que el mero hecho de llevar el estupefaciente no acredita la condición de farmacodependiente, la que debe probarse.” CITAS: Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en Sentencia del 23 de mayo de 2012, radicado 34180.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, junio veintiocho de dos mil dieciséis. Radicado 63-001-22-04-000-2016-00087-00 Accionante JHOAN FELIPE PINZÓN CORTES Apoderado Judicial ANDRÉS MAURICIO LÓPEZ LÓPEZ Asunto Acción de Revisión Decisión Rechaza demanda Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante acta No. 090 del 20 de junio de 2016.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el condenado JHOAN FELIPE PINZÓN CORTES a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 24 de junio de 2015 proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, por medio de la cual lo condenó por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
ANTECEDENTES El señor JHOAN FELIPE PINZÓN CORTÉS, fue capturado el 20 de febrero de 2015 hacia las cinco y cincuenta (5:50) minutos de la tarde en la carrera 29 con calle 34 del barrio González de Calarcá, por miembros de la Policía Nacional, al observar que éste arrojó una bolsa plástica al piso y emprendió la huida al percibir la presencia de los uniformados, al verificarse el paquete fueron hallados en su interior 17 tacos de hierba seca y semillosa que al ser sometida a la prueba preliminar homologada dio como resultado positivo para cannabis sativa o marihuana con peso neto de 96.4 gramos, siendo legalizada la captura por un Juez Penal Municipal con función de Garantías y en esa misma audiencia se formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal, en la modalidad de llevar consigo; cargo al cual se allanó el capturado, contra quien la Fiscalía no pidió imposición de medida de aseguramiento.
El Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, en razón de la admisión de responsabilidad, el 24 de junio de 2015, emitió el fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio por la conducta punible a la cual se allanó el señor PINZÓN CORTES, imponiéndole 56 meses de prisión y multa de 1.75 SMLMV; además, le derivó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal; y le denegó la concesión de algún subrogado, ordenando como consecuencia su captura, la cual se materializó el 23 de abril de 2016.
Contra la referida sentencia no se interpuso recurso alguno. 3.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Con apoyo en la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el apoderado del señor JHOAN FELIPE PINZÓN CORTES pretende la revisión del fallo proferido por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, para cuyo efecto adjuntó el respectivo poder. Sustenta la configuración de la aludida causal en que en el trámite de la audiencia en la cual su poderdante se allanó a los cargos, se declaró culpable sin poder demostrar que la sustancia psicoactiva era para su consumo personal, por lo que careció de defensa técnica para probar esa situación; además, en la parte considerativa de la providencia no se demostró que estuviera dedicado a la venta de ese tipo de estupefaciente ni que su intención fuera repartirla en forma gratuita, pues simplemente aquel tiene la condición de consumidor habitual y como tal debe ser tratado porque su conducta no sobrepasa la antijuridicidad material del bien jurídico tutelado.
Añadió que la Fiscalía no logró probar una conducta distinta a la modalidad referida que si bien sobrepasó las dosis teóricas de aprovisionamiento, en este caso concreto, ello se debió a que su poderdante laboraba para esa época en fincas de la región y por esa razón, en su afán de saciar su dependencia al cannabis, decidió adquirir una cantidad considerable para consumir en las semanas que estuviera en el lugar a donde se dirigía. Señala que son diferentes las posiciones jurídicas y dogmáticas que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para dictar la sentencia de carácter condenatorio, momento en el que se basó en el concepto de que el hecho penal se endilga porque se sobrepasaron las dosis teóricas personal y de aprovisionamiento y por lo tanto, debe ser penalizado, pero con base en el criterio plasmado en la Sentencia SP2940-2016, radicado 41760 del 9 de marzo de 2016, se estableció que por el hecho de llevar más de la sustancia psicoactiva establecida no hace que el sujeto ingrese a la órbita delictual, pues las personas consumidoras pueden aprovisionarse más de lo reglamentado y ello no es indicativo de que se afecte el ordenamiento jurídico, como quiera que tienen el carácter de adictos; por lo tanto, esta jurisprudencia cambia total y favorablemente el criterio jurídico frente a las personas que si bien exceden las dosis teóricas no se comprueba que lo que poseen es destinado para la comercialización o venta sino para el consumo propio como sucede en el caso del señor PINZÓN CORTÉS.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA El apoderado judicial del señor JHOAN FELIPE PINZÓN CORTES centra su pretensión en la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que autoriza la apertura del trámite de la acción de revisión cuando “mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”.
La acción de revisión constituye un instrumento procesal de carácter excepcional, ya que tan sólo procede contra sentencias ejecutoriadas en los estrictos casos señalados en la ley. A su turno, reviste un carácter formal, debido a que el escrito por medio del cual se pretende su remoción requiere cumplir con una serie de requisitos de forma y fondo, toda vez que con ella se busca remover los efectos de la cosa juzgada judicial.
Por manera que, quien proponga la demanda debe demostrar para su procedencia la existencia de alguna de las causas señaladas en el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal, y, además, debe cumplir con los presupuestos del artículo 194 ibídem, relacionados con (i) la determinación de la actuación procesal cuya revisión se demanda con la identificación del despacho que produjo el fallo (ii) el delito o delitos que motivaron la actuación procesal y la decisión (iii) la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud, y, (iv) la relación de las evidencias que fundamentan la petición. En tratándose del asunto en examen, la demanda desde el punto de vista meramente formal cumple con los requisitos establecidos en la norma, como que se anexa poder otorgado a un profesional del derecho, relaciona la actuación procesal cuya revisión se solicita con la respectiva constancia de ejecutoria, la identificación del despacho judicial que profirió la decisión, el delito, y, la causal invocada y sus fundamentos.
Sin embargo, no sucede lo mismo con los requisitos de fondo, pues el artículo 195 del Estatuto Procesal Penal, dispone que: “si de las evidencias aportadas aparece manifiestamente improcedente la acción, la demanda se inadmitirá de plano”. Lo anterior se concreta en que a pesar de que el abogado del señor PINZÓN CORTÉS se esforzó por hacer ver que la Sala de Casación Penal en providencia SP2940-2016, radicación 41760, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, hizo un cambio de jurisprudencia favorable que beneficia a su poderdante, bajo la afirmación que en la misma se señala que quien haya sido condenado por el delito estipulado en el artículo 376 del Código Penal en la modalidad de “LLEVAR CONSIGO”, se considera que el estupefaciente que porta es para su consumo, aspecto que, asegura, varía la concepción anterior, en torno a la cual el simple hecho de portar un poco más de la dosis personal de una sustancia psicotrópica lo convertía en delincuente, concepto que sirvió de base para la sentencia condenatoria en la que se sancionó a su poderdante a 56 meses de prisión por llevar consigo 96.4 gramos de marihuana, sin tenerse en cuenta que se trata de alguien adicto, pero en la actualidad, la nueva concepción de la Corte indica que quien porte la dosis personal o un poco más de la misma, debe considerarse como un enfermo y, por lo tanto, no debe ser reprendido penalmente sino con otro tipo de medidas; por estas razones, depreca la revisión de la decisión para darle aplicación, de manera favorable, al nuevo criterio esbozado por la Corte Suprema de Justicia. A fin de resolver sobre la admisión de la presente demanda, atendiendo a la causal invocada, debemos indicar que después de realizar un análisis comparativo, ninguna incidencia tiene la decisión adoptada por la Sala de Casación Penal en providencia SP2940-2016, radicación 41760 del 9 de marzo de 2016, en el fallo cuya rescisión se reclama, pues debe señalarse que la tesis esgrimida por la Corporación de cierre de la justicia ordinaria, no implica un cambio en su línea jurisprudencial, toda vez que el tema de la dosis personal y su despenalización ha sido abordado en forma exhaustiva en varias providencias, por lo que en momento alguno se planteó un aspecto nuevo sino que simplemente se decantó la temática, adentrándose en la óptica de la situación del adicto, como quiera que el hecho del porte para el consumo en ocasiones específicas no vulnera bienes jurídicos protegidos.
De cara a lo anterior, tenemos que la ley 30 de 1986 en los artículos 2, literal j) y 51, tratan del porte de droga o sustancias alucinógenas para el consumo personal, indicando unos límites, es decir, para esa época el consumo de droga era una acción ilícita y según la cantidad era considerada como delito o contravención, contextualización que desde entonces ha sufrido aclaraciones por parte de la jurisprudencia, pues en la sentencia C-221 de mayo 5 de 1994, con ponencia del magistrado CARLOS GAVIRIA DÍAZ, se despenalizó el porte para el consumo en proporciones iguales a la dosis personal cuando se declaró inexequible el artículo 51 de la precitada ley.
Igualmente, con la expedición del Código Penal – Ley 599 de 2000- el artículo 376 del Código Penal, determinó que la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, es atípica cuando la cantidad no supera los montos señalados en la aludida norma; es típica pero no antijurídica si hay un exceso insignificante y, en los demás casos, es antijurídica y procede el juicio de culpabilidad; posteriormente, a través del Acto Legislativo 02 de 2009, se ahondó en la figura del consumidor ocasional o permanente y el adicto a las drogas, determinando que no pueden considerarse como delincuentes sino como enfermos y por ello deben tener un trámite diferencial, sometiéndolos a medidas educativas, profilácticas o terapéuticas.
Posteriormente, la Ley 1453 de 2011 que modificó el artículo 376 del Código Penal sin incluir en la misma la penalización de porte o conservación de dosis destinada exclusivamente al consumo. Después, se profirió la Ley 1566 del 31 de julio de 2014 que hizo la distinción entre el consumidor, el abusador y el adicto a estupefacientes y psicotrópicos, a quienes debe tratarse como enfermos y por ende merecen toda la atención en salud por parte del Estado.
De lo anterior se deduce, que en tratándose de determinados casos el consumo de sustancias estupefacientes se ha asumido como un problema de salud pública, por lo cual, esa situación no es novedosa en la jurisprudencia citada por el censor, como quiera que reitera tales aspectos. Consecuente con ello, el porte y el consumo de sustancias psicotrópicas continúan siendo conductas reprochadas por el ordenamiento jurídico, pero se restringe su grado de prohibición, pues sin duda que las cantidades señaladas por la Ley 30 de 1986 como dosis personal, pues se ha considerado que la acción y porción de portar o consumir droga puede o no corresponder a la descripción típica del artículo 376 del Código Penal; sin embargo, es claro que en los casos en que se exceda en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal, de entrada es una conducta típica que se presume antijurídica, SALVO que se trate de un farmacodependiente que la tenga para su propio consumo, ante lo cual no puede tratarse como un delincuente sino que debe ser objeto de las medidas diferentes a la sancionatoria; condición que debe estar probada.
De ahí que en la sentencia citada por el censor se advierta que los consumidores o adictos que porten o lleven consigo sustancias con esa específica finalidad no pueden ser judicializados por la justicia penal, por lo que se autoriza el porte de droga destinada para el consumo, pues la cantidad no es solamente la que establece el artículo 2 literal j) de la Ley 30 de 1986, como se ha entendido, sino también, la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea para el consumo del sujeto por su razón de adicción. Por manera que, la decisión SP2940-2016, radicado 41760 del 9 de marzo de 2016, no puede enfocarse en el sentido que pregona el censor cuando tajantemente indica que en esa decisión se da el carácter de adicto a todo aquel que enmarque su comportamiento en la modalidad de “llevar consigo” sustancias estupefacientes; por el contrario, ese pronunciamiento es muy claro en señalar que no es solo el hecho de portar el estupefaciente en una cantidad superior a la regulación sino que debe demostrarse dos aspectos esenciales para que no sea dable el reproche penal; el primero, que la cantidad que se lleve consigo sea la necesaria para el consumo o aprovisionamiento y, el segundo, que se trate de una persona adicta o enferma, toda vez que el mero hecho de llevar el estupefaciente no acredita la condición de farmacodependiente, la que debe probarse.
Tal pronunciamiento, a simple vista, en nada modifica la situación del accionante PINZÓN CORTÉS, pues en la jurisprudencia aludida se dispuso la solución de un caso concreto que no se asemeja al del peticionario, razón por la cual el censor parte de presupuestos diferentes para establecer la procedencia de la causal 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, en la medida que plantea una premisa general en el sentido de que todo aquel que porte sustancia psicoactiva es toxicómano y por ende no puede ser penalizado, cuando en realidad se advierte que si bien la cantidad para el consumo y aprovisionamiento puede exceder los límites establecidos legalmente, esa conducta no será reprochada penalmente, siempre y cuando se demuestre que padece una enfermedad de farmacodependencia, evento que no se probó en este asunto, como quiera que desde los albores de las diligencias el señor PINZÓN CORTÉS se allanó a los cargos y no se demostró la calidad exigida, entonces ahora se pretende recurrir a una interpretación subjetiva y por demás inexacta del aludido fallo, a fin de revivir con la acción de revisión un debate probatorio que no efectuó en las instancias correspondientes.
Por consiguiente, no se cumple con uno de los presupuestos de fondo para admitir la acción de revisión, por la causal invocada, tal y como lo señaló la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en Sentencia del 23 de mayo de 2012, radicado 34180, al indicar: “…Ha dicho la Sala que esa postulación exige acreditar que la postura argumentativa en virtud de la cual se dictó la sentencia objeto de reproche, fue posteriormente variada por esta misma Corporación, a través de un pronunciamiento que contiene razonamientos cuya aplicación al caso concreto, benefician al accionante (CSJ SP, 17 Oct 2012, Rad. 36793 y 4 Mar 2013, Rad. 40208).
Lo anterior implica para el interesado, llevar a cabo una labor de constatación en la que enseñe de manera objetiva que los presupuestos de la decisión contentiva del nuevo juicio, son similares a la que se cuestiona por esta vía. En otras palabras, debe «identificar en el contexto de la sentencia materia de revisión, el problema jurídico central planteado, junto con el criterio jurídico que la Corte ha empleado para desatarlo».
Por manera que, sin más disquisiciones, la acción propuesta resulta manifiestamente improcedente, por lo que se INADMITE en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 195 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004, y en consecuencia, se ordena el archivo definitivo de las diligencias. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expresado, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada por el Señor JHOAN FELIPE PINZÓN CORTES, a través de apoderado judicial.
Consecuencialmente, SE DISPONE el archivo definitivo de las diligencias. Contra la presente decisión procede el recurso de reposición.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En incapacidad por enfermedad) ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario