SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/Interpretación del inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal. “En efecto, es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual el subrogado en mención no es procedente, para quienes sean condenados por uno de los delitos indicados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, entre ellos, el relacionado con el tráfico de estupefacientes, debido a su gravedad, como quiera que pone en peligro de menoscabo al bien jurídico de la salud pública.
La restricción legal a partir del tenor literal emerge diáfana… Por manera que, no es de recibo que se arguya por la defensa del condenado que de la interpretación gramatical o literal del artículo 68 A del Código Penal, se deduce que la restricción contenida no aplica para el caso de su prohijado, por cuanto está dirigido a las personas que han sido condenadas, es decir, que cuentan con antecedentes por los delitos contenidos en el Estatuto Penal… Consecuente con lo señalado, lo afirmado por la defensa de manera alguna es dable admitirlo, toda vez que dicho precedente jurisprudencial es claro en dilucidar que el artículo 68 A del Código Penal, tiene efectos hacia el pasado, es decir, con respecto de las personas condenadas, y también hacia el futuro, en tratándose de quienes están en desarrollo de un proceso penal y serán objeto de condena, por lo que es imperativo para la concesión de los beneficios y subrogados penales en los dos escenarios en el tiempo, entre ellos, el que ocupa la atención de la Sala, el examen riguroso del artículo 68 A, que es estricto al establecer como segundo requisito objetivo para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, que no se cuente con sentencias condenatorias proferidas dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos y que no se trate de los ilícitos enlistados en ese catálogo, pues tales condiciones no son excluyentes, dado que deben cumplirse de manera simultánea.” CITAS: Sala de Casación Penal providencia del 25 de marzo de 2015 radicado N° 40439, AP1505-2015;
Sala de Casación Penal pronunciamiento del 17 de junio de 2015, sentencia C-806 de octubre 3 de 2002. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio quince de dos mil dieciséis. Radicado 63-001-60-00-033-2016-00272 Acusado YEISON FABIÁN RAMÍREZ RIVERA Delitos Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 086 del 9 de junio de 2016.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor YEISON FABIÁN RAMÍREZ RIVERA, contra la sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia condenó al referido acusado por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar. 2.
HECHOS Promediando las ocho y cuarenta y tres minutos de la mañana (8:43 A. M.) del día veintiséis (26) de enero de dos mil dieciséis (2016), miembros de la Policía Nacional capturaron al señor YEISON FABIÁN RAMÍREZ RIVERA en el puesto de control instalado en la calle 15 con carrera 20 sector de “La Che” en la ciudad de Armenia, porque al revisar el interior del vehículo de placas BSU 223 que conducía, en la silla trasera se halló un paquete envuelto con cinta adhesiva transparente, el cual contenía sustancia vegetal de olor penetrante y características similares a la marihuana; similar hallazgo se produjo en el baúl del citado automotor, donde se descubrió una bolsa negra en cuyo interior había dos paquetes conteniendo igual calidad de sustancia psicoactiva.
Sometida la sustancia a la prueba de identificación preliminar homologada PIPH, se estableció que se trataba de cannabis sativa y/o derivados, con un peso neto de 2.488.8 gramos. En el referido vehículo, se recuerda, se transportaban también los señores OSCAR JAVIER GUZMÁN FRANCO y ROGER ANTONIO BENAVIDES CANO, quienes fueron puestos en libertad.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, el 27 de enero de 2016, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de las capturas y formulación de imputación. El funcionario halló ajustada a derecho las aprehensiones; entre tanto, la fiscalía formuló imputación por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar, consagrada en el inciso 3 del artículo 376 del Código Penal, cargo no aceptado por los investigados; finalmente, el Juez le impuso al señor RAMÍREZ RIVERA medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de domicilio. 3.2 La Fiscalía, en consonancia con lo reseñado, el 25 de febrero de 2016, presentó el respectivo escrito de acusación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia; despacho judicial que el 8 de marzo de 2016 instaló la audiencia de formulación de acusación en la cual se anunció por el representante del ente acusador que había llegado a un preacuerdo con el señor YEISON FABIÁN RAMÍREZ RIVERA en virtud del cual se declaraba responsable por la conducta atribuida, a fin de que la fiscalía le reconociera las circunstancias de ignorancia, marginalidad y pobreza extrema, consagradas en el artículo 56 Código Penal.
El despacho impartió la aprobación del preacuerdo el 28 de abril de 2016 al verificar que se trataba de una aceptación libre, voluntaria y espontánea que no comprometía la presunción de inocencia del acusado, como quiera que en el legajo se incorporaron los elementos materiales probatorios que desvirtuaban la misma; además, no se incurrió en vicios del consentimiento inherentes a la fuerza, dolo o error y el implicado no se hallaba dentro de las situaciones previstas en el artículo 349 Código de Procedimiento Penal en la que hubiese necesidad de reintegrar al menos el 50% de lo obtenido ilícitamente, por lo que el paso siguiente es proferir la sentencia condenatoria.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgador, en atención al preacuerdo suscrito entre el señor YEISON FABIÁN RAMÍREZ RIVERA y la Fiscalía Sexta Seccional de esta ciudad, procedió a condenarlo a la pena principal de dieciséis (16) meses de prisión y multa equivalente a 20.66 SMLMV, traducidos en $14.244.140.30., que deben ser cancelados a favor de la Rama Judicial –multas y rendimientos-, al hallarlo responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar; además, le derivó la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término igual al de la pena principal; le negó la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por prohibición del artículo 63 del Código Penal en armonía con lo previsto por el canon 68 A ibídem; y, dispuso que después de la ejecutoria de la decisión el condenado fuera trasladado desde el lugar donde se encuentra en detención domiciliaria hasta el centro carcelario señalado para purgar la pena impuesta, debiéndosele abonar como parte cumplida de la misma el tiempo que lleva privado de la libertad.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa impugnó el fallo. Señala que el a quo no tuvo en cuenta los aspectos deprecados, pues pese a que solicitó la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el mismo le fue denegado sin tener en cuenta que su prohijado cumple con los factores objetivo y subjetivo establecidos por el artículo 63 del Código Penal, ya que la prohibición legal para conceder tal subrogado, de acuerdo con el artículo 68 A, fue modificada inicialmente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 y luego por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016, en cuanto gramaticalmente se establece esa exclusión para quienes hayan sido condenados por los delitos contemplados en el catálogo dentro de los cinco años anteriores, circunstancia que no encaja en el caso en la medida que su asistido no cuenta con antecedentes, habida cuenta de que es la primera vez que se ha visto comprometido en un proceso penal, razón por la cual se hace acreedor a lo solicitado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como se ha precisado, la censura está delimitada a cuestionar, exclusivamente, la no concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en favor del señor YEISON FABIÁN RAMÍREZ RIVERA, bajo el argumento que no es viable aplicar la exclusión de beneficios y subrogados, consagrada en el artículo 68 A del Código Penal, porque de la interpretación gramatical de la norma, se deduce que está dirigida a las personas que cuentan con antecedentes penales por los delitos allí establecidos y, para el caso en examen, su prohijado carece de los mismos.
Como se ha indicado en precedencia, el fallo impugnado fue producto de un preacuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía antes del desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, de conformidad con lo prescrito por el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, y que la impugnación, como se advirtió, no se dirige a cuestionar el juicio de responsabilidad sino las condiciones en que debe cumplirse la sanción. En aras de la claridad requerida, se recuerda que para efecto de los procesos penales, el legislador en su libertad de configuración normativa tiene la facultad de establecer beneficios para los procesados y condenados o restringirlos o prohibirlos, con fundamento en diversos criterios, como pueden ser, entre otros, la gravedad de algunos delitos o el impacto social que los mismos causen.
Imperioso resulta, entonces, revisar la viabilidad del otorgamiento del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los términos del artículo 63 del Estatuto Penal, en relación con el señor RAMÍREZ RIVERA, teniendo en cuenta que dicho subrogado, al igual que los beneficios judiciales o administrativos, se diseñaron con alternativas para lograr que el condenado esté por fuera del establecimiento carcelario y obtenga la libertad.
De tal suerte que, para conceder la suspensión condicional de la pena es necesario reunir el factor objetivo relativo al monto de la pena y que el interesado no se encuentre inmerso en alguna de las situaciones descritas por el legislador en el artículo 68 A del Código Penal, y el factor subjetivo dentro del cual deberá efectuarse un análisis de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible.
Por lo tanto, el cumplimiento del requisito subjetivo del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena depende de que la estimación de los dos aspectos objetivos sea positiva, los cuales deben concurrir en forma simultánea. En ese contexto, para el caso en examen, es claro que se configura el primer presupuesto enunciado, pues el señor YEISON FABIÁN RAMÍREZ RIVERA, fue condenado a la pena de 16 meses de prisión, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar, consagrada en el artículo 376.3 del catálogo penal, entonces la sanción encaja en dicha exigencia como quiera que no supera los 4 años de prisión. Sin embargo, no sucede lo mismo con el segundo numeral, toda vez que la conducta relacionada con el tráfico de estupefacientes se encuentra excluida de tal subrogado de acuerdo con el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016, que contiene la misma restricción. En efecto, es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual el subrogado en mención no es procedente, para quienes sean condenados por uno de los delitos indicados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, entre ellos, el relacionado con el tráfico de estupefacientes, debido a su gravedad, como quiera que pone en peligro de menoscabo al bien jurídico de la salud pública.
La restricción legal a partir del tenor literal emerge diáfana Ahora, teniendo en cuenta que el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para el delito por el cual fue condenado el señor YEISON FABIÁN RAMÍREZ RIVERA se halla excluido por expresa prohibición en términos de lo prescrito por el inciso segundo del artículo 68 A del C. P., la inferencia a extractar es que no se incurrió en error alguno de interpretación de parte del señor Juez de Primer Nivel; por el contrario, su determinación se ajustó plenamente al sentido y alcance correctos de los artículos 63 y 68A del Código Penal.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 25 de marzo de 2015 emitida dentro del radicado N° 40439, AP1505-2015, con ponencia del magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, frente a la temática que nos ocupa, en un caso similar al que se analiza, indicó: “… Ahora bien, es importante advertir que con ocasión de la reciente entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, el zenit punitivo que demandaba el numeral 1º del artículo 63 originario de la Ley 599 de 2000 para que procediera el otorgamiento de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, pasó de 3 años a 4 años, por lo que prima facie el procesado cumpliría con este requisito al haber sido condenado a 48 meses de prisión –3.33 años-; sin embargo, esta misma reforma legal incorporó en su artículo 32 como una excepción al otorgamiento de cualquier tipo de subrogado penal, de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de otorgamiento de prisión domiciliaria, para quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones, que es justamente el tipo penal por el que se sancionó a GALLO FRANCO, razón por la cual se torna improcedente el beneficio”.
Por manera que, no es de recibo que se arguya por la defensa del condenado que de la interpretación gramatical o literal del artículo 68 A del Código Penal, se deduce que la restricción contenida no aplica para el caso de su prohijado, por cuanto está dirigido a las personas que han sido condenadas, es decir, que cuentan con antecedentes por los delitos contenidos en el Estatuto Penal, pues este aspecto ha sido decantado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en pronunciamiento del 17 de junio de 2015, con ponencia del magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, proceso radicado al número 46031, expediente AP3358-2015, al señalar: “…2.
Además, desde el punto de vista estrictamente gramatical es incorrecto afirmar, como lo hace el demandante, que la expresión “hayan sido” contenida en el párrafo 2º del artículo 68A sea una forma verbal en pretérito perfecto simple, es decir, que unívocamente indique un tiempo pasado. Por el contrario, es un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también la prospectiva.
Obsérvese que en el mismo artículo, cuando se utiliza “hayan sido” en dimensión retrospectiva (inciso 1º), se le ata a la locución preposicional “dentro de” y al adjetivo “anteriores”, que inexorablemente remiten al pasado, lo que no ocurre en el segundo inciso. 3. La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1º del artículo 68A sustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores.
Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional. (Subrayado de la Sala). 4. El artículo 68A original sobre “Exclusión de beneficios y subrogados” fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 2008.
Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción. De esa manera, una serie de conductas ilícitas especialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, ampliando el catálogo, las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014. 5.
Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las “penas intramurales como último recurso”, tal y como lo advirtió la entonces Ministra de Justicia y del Derecho en la exposición de motivos ante la Cámara de Representantes, en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011). 6.
Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez”.
Consecuente con lo señalado, lo afirmado por la defensa de manera alguna es dable admitirlo, toda vez que dicho precedente jurisprudencial es claro en dilucidar que el artículo 68 A del Código Penal, tiene efectos hacia el pasado, es decir, con respecto de las personas condenadas, y también hacia el futuro, en tratándose de quienes están en desarrollo de un proceso penal y serán objeto de condena, por lo que es imperativo para la concesión de los beneficios y subrogados penales en los dos escenarios en el tiempo, entre ellos, el que ocupa la atención de la Sala, el examen riguroso del artículo 68 A, que es estricto al establecer como segundo requisito objetivo para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, que no se cuente con sentencias condenatorias proferidas dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos y que no se trate de los ilícitos enlistados en ese catálogo, pues tales condiciones no son excluyentes, dado que deben cumplirse de manera simultánea, entonces, para el caso en nada transciende que el señor YEISON FABIÁN RAMÍREZ RIVERA no cuente con sentencias condenatorias dentro de los cinco años anteriores, cuando la conducta por la que fue castigado está excluida del subrogado solicitado.
Por esas razones, no queda más remedio que el señor RAMIREZ RIVERA purgue, por ahora, la sanción impuesta en el centro carcelario designado por el INPEC. La Corte Constitucional, en sentencia C-806 de octubre 3 de 2002, expediente D-3936, con ponencia de la magistrada CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, frente a los fines de la pena, destacó: “… Al respecto de la finalidad de la pena, ha señalado esta Corte[4] que, ella tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas.
Ha considerado también que “sólo son compatibles con los derechos humanos penas que tiendan a la resocialización del condenado, esto es a su incorporación a la sociedad como un sujeto que la engrandece, con lo cual además se contribuye a la prevención general y la seguridad de la coexistencia, todo lo cual excluye la posibilidad de imponer la pena capital”. [5] La Corte Constitucional al analizar el principio de necesidad, en armonía con los artículos citados del Código Penal, expreso que “La necesidad de la pena exige de ella que sirva para la preservación de la convivencia armónica y pacífica de los asociados no sólo en cuanto ella por su poder disuasivo e intimidatorio evite la comisión de conductas delictuales, o por lo menos las disminuya, sino también en cuanto, ya cometidas por alguien, su imposición reafirme la decisión del Estado de conservar y proteger los derechos objeto de tutela jurídica y cumpla además la función de permitir la reincorporación del autor de la conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser parte activa de ella, en las mismas condiciones que los demás ciudadanos en el desarrollo económico, político, social y cultural”. [6] En conclusión, debe entenderse que la pena debe, entre sus varias finalidades, cumplir una función de prevención especial positiva; esto es, debe buscar la resocialización del condenado, obviamente dentro del respeto de su autonomía y dignidad, pues el objeto del derecho penal en un Estado social de derecho no es excluir al infractor del pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo…” La Sala, consecuente con lo precisado, CONFIRMARÁ el fallo en cuanto fue objeto de impugnación. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión, la sentencia del 28 de abril de 2016, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito condenó al señor YEISON FABIÁN RAMÍREZ RIVERA como responsable de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de transportar.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario