DERECHO A LA SALUD MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL/Obligación de prestarle servicios y valorar su condición médico laboral al momento de su retiro. “De acuerdo con lo prescrito por el Decreto 1796 de 2000, se tiene que los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán, entre otros, para el ingreso y retiro del personal (artículo 4°).
En cuanto al examen para retiro tiene el carácter obligatorio, por ello los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación (artículo 8° ibídem).
Igualmente, dispone el parágrafo 2° del artículo 7° del Acuerdo No. 002 de 2001, que los afiliados retirados y que aún no se haya definido su situación médico laboral, seguirán recibiendo los servicios de salud específicos para la patología pendiente de resolver, hasta el término indicado en el artículo 29 del Decreto 1796 de 2000… Ahora bien, como se afirmó en precedencia, tanto para el ingreso al Ejército Nacional de Colombia, como para el retiro, los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica ostentan carácter obligatorio, debiendo tener completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación; por lo tanto, en el caso que nos ocupa, se evidencia que la mora presentada en la definición de la situación médica laboral del accionante, da al traste con el derecho fundamental al debido proceso” CITAS: Sentencia T-411 de mayo 22 de 2006, sentencia T-696 del 20 de septiembre de 2011 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, junio trece de dos mil dieciséis.
Radicado 63-001-22-04-000-2016-00079-00 Accionante HÉCTOR EMILIO JURADO CARVAJAL Apoderado Judicial DUVERNEY ELIUD VALENCIA OCAMPO Accionado MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL DIRECCION DE SANIDAD MILITAR DIRECCION DE SANIDAD EJÉRCITO NACIONAL Decisión Fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 087 de la fecha.
ASUNTO POR RESOLVER El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por el señor HÉCTOR EMILIO JURADO CARVAJAL a través de apoderado judicial contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección de Sanidad Militar y la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, en procura de obtener la protección de los derechos a la salud e integridad que estima vulnerados.
HECHOS El apoderado judicial del señor HÉCTOR EMILIO JURADO CARVAJAL, indica que mediante la orden administrativa Nº 2099 de 23 septiembre de 2015, aquel recibió orden de retiro del servicio militar y, en razón de esa situación, le fue realizada la ficha médica en la cual se consignó que padecía de leishmaniasis y tenía disminución de la agudeza visual, por lo que fue llamado a la junta de calificación en donde se determinó la práctica de un nuevo examen oftalmológico, el cual se solicitó se realizara en esta ciudad, lo que se negó por la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, porque de acuerdo con el sistema no registraba adscrito para la prestación de los servicios médicos, situación que transgrede los derechos de su poderdante, por cuanto el servicio de salud debe garantizarse al personal adscrito o en proceso de desvinculación, máxime si en su caso de éste, se encuentra pendiente la realización de un examen y la valoración de la junta médica laboral. 3.
ANTECEDENTES Por auto del 27 de mayo de 2016, se avocó el conocimiento de la acción y se ordenó remitir copia de la demanda a las accionadas con la finalidad de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa, si lo estimaban pertinente. La Coronela GINA PATRICIA CONTRERAS ORTIZ, Directora General de Sanidad Militar ( E ), en escrito de junio 1 de 2016, indicó que verificada la base de datos se estableció que el señor HÉCTOR EMILIO JURADO CARVAJAL figura como inactivo dentro del subsistema de salud de las fuerzas militares, advirtiendo a su vez, que dicha entidad no es la llamada a garantizar los servicios médicos requeridos por el actor, ya que de acuerdo con los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997 su función es netamente administrativa; por ello, debe ser desvinculada del trámite de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues está probado que esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno al actor.
El Director de Sanidad del Ejército Nacional, por su parte, no hizo pronunciamiento alguno frente a los hechos de la demanda.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. Del contexto de lo actuado por virtud de la aludida acción pública, invocada por el señor HÉCTOR EMILIO JURADO CARVAJAL, a través de apoderado judicial, se hace necesario resolver el siguiente problema jurídico: ¿La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, debe garantizar el servicio de salud al accionante, quien registra como inactivo en el subsistema de salud de las fuerzas militares y se encuentra en proceso de desacuartelamiento? Para el efecto, de importancia resulta recordar, que jurisprudencialmente la salud es considerada como un derecho con rango fundamental.
Sobre la temática la Corte Constitucional, en Sentencia T-760 de 2008, con ponencia del magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, precisó: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia”. Y, en torno a la noción de salud, sostuvo: “3.1. Noción de salud. La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.” La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene.
Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona.
En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriétnico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia”.
Aunado a ello, el Constituyente de 1991, se recuerda, consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado, que por lo mismo tiene la obligación de dirigir para que se preste a través suyo o de los particulares en favor de todo residente en el territorio nacional, con énfasis en las personas más desprotegidas, vulnerables y sin recursos económicos para prodigárselos de manera particular.
Así lo prescriben los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. De conformidad con lo previsto en la Ley 352 de 1997 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.”, se tiene que el objeto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-, es prestar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios y el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y policiales (artículo 2°), definiéndose la sanidad como un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios (artículo 3°).
Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 ibídem, el SSMP realizará la evaluación de aptitud psicofísica al personal que se requiera en el proceso de selección, ingreso, ascenso, permanencia y retiro del Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional y demás circunstancias del servicio que así lo ameriten. De acuerdo con lo prescrito por el Decreto 1796 de 2000, se tiene que los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán, entre otros, para el ingreso y retiro del personal (artículo 4°).
En cuanto al examen para retiro tiene el carácter obligatorio, por ello los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación (artículo 8° ibídem).
Igualmente, dispone el parágrafo 2° del artículo 7° del Acuerdo No. 002 de 2001, que los afiliados retirados y que aún no se haya definido su situación médico laboral, seguirán recibiendo los servicios de salud específicos para la patología pendiente de resolver, hasta el término indicado en el artículo 29 del Decreto 1796 de 2000. El marco legal al que se ha hecho referencia permite establecer que el personal del Ejército Nacional de Colombia retirado debe ser sometido a una serie de exámenes para descartar la existencia de patologías adquiridas durante su permanencia en servicio activo, que de existir, dan lugar a una cobertura en salud por un lapso determinado, siempre y cuando hayan posibilidades de recuperación. De acuerdo con lo probado en el expediente, el señor HÉCTOR EMILIO JURADO CARVAJAL hizo parte de las Fuerzas Militares de Colombia- Ejército Nacional- como soldado profesional activo, pero fue retirado a través de la Resolución Nº 2099 de 23 de septiembre de 2015, debido a la inasistencia al servicio por más de 10 días sin justa causa, situación que originó que en el subsistema de salud registrara como inactivo y, por ende, se truncara la posibilidad de que se le garantizara la finalización del proceso con el concepto de la junta médico militar, no obstante que en la ficha médica se encuentre diagnosticado con leishmaniasis y disminución en la agudeza visual.
Esta situación no fue controvertida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, entidad encargada directamente de la prestación del servicio de salud, como quiera que guardó silencio ante el requerimiento de esta Corporación en torno al empeño tutelar. Entonces, resulta razonable inferir que al señor JURADO CARVAJAL se le cercenó de forma abrupta la posibilidad de que finalizara las gestiones médicas de su retiro, como quiera que no pudo acceder al nuevo examen oftalmológico y posteriormente a la cita con la junta médico militar para que le calificara definitivamente las condiciones en que se encontraba al padecer leishmaniasis y disminución visual y así, determinar si es posible someterse a un tratamiento.
La anterior situación contrasta ostensiblemente con las previsiones consagradas en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, que como se indicó, establece la obligación de practicar un examen médico de retiro a todas aquellas personas que van a ser dadas de baja del servicio militar activo, con la misma rigurosidad prevista para el examen de ingreso indicadas en la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, dado que con base en aquel se garantiza a quienes han prestado sus servicios en la institución castrense se reintegren a la vida civil en las mejores condiciones de salud, o en caso contrario, se determine el tipo de asistencia médica que requieran mientras se logra su recuperación, situación que como se observa palmariamente no se produjo en el caso de accionante, como quiera que dicho trámite se interrumpió por su registro como inactivo, sin tenerse en cuenta que en la ficha médica de 20 de noviembre de 2015 se estipulara que había desarrollado ciertas enfermedades, al parecer, durante el tiempo de servicio y con ocasión del mismo.
Así las cosas, los exámenes médico laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente junta médico-laboral militar, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación y, no como sucedió en este caso, que cuando debía practicarse un nuevo examen de oftalmología se suspendió el servicio, lo que de contera frustró también el acceso a la decisión de la junta médico laboral.
La Corte Constitucional, frente a este tema, en Sentencia T-411 de mayo 22 de 2006, con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, expediente T-1254228, aseveró: “Así las cosas, si bien esta Corporación ha sostenido que en materia de atención en salud la regla general es que aquella debe brindarse con carácter obligatorio mientras la persona se encuentra vinculada a la institución castrense, es posible que, en ciertos casos, la obligación se extienda más allá del momento en que se produce el desacuartelamiento.
Esta regla encuentra su excepción en aquellos eventos en los que el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad que adquirió por razón del servicio y que de no ser atendida de manera oportuna, haría peligrar la salud o integridad personal del afectado.”[18]. Así mismo, en esa oportunidad, concluyó que las personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los servicios médicos en salud a costa de las instituciones de las Fuerzas Militares, de acuerdo con las siguientes reglas: “(i) Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional;
(ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio o (iii) cuando el padecimiento, siendo anterior a éste, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba.”[19] Es así como resulta jurídicamente inaceptable que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se niegue a prestarle los servicios de salud requeridos por el accionante alegando razones de índole administrativo, esto es, por el reporte de inactivo, cuando está de por medio la garantía del derecho a la salud y la obligación legal de realizar todas las gestiones médicas que comprenden el retiro; por ello, es necesario que el actor se le garantice el agotamiento de las gestiones pertinentes en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se le realice una nueva valoración por oftalmología y se otorgue cita con la junta médica laboral.
Lo anterior, atendiendo con base en el principio de calidad en la prestación del servicio de salud, pues como se dijo, esas son actuaciones que deben agotarse luego del desacuartelamiento, y no proceder en tal sentido; ello implica una trasgresión flagrante al derecho al debido proceso administrativo, el cual, dicho sea de paso, si bien no fue invocado para su protección por el actor, debe salvaguardarse por el juez de tutela al verse soslayado por la entidad accionada, pues se pretende trasladar al señor JURADO CARVAJAL toda la carga en el trámite inherente a la conformación del pliego de antecedes o ficha médica de retiro como requisito previo para la realización de la Junta Médica Laboral, pasando por alto la garantía al diagnóstico que debe ser realizado por la entidad encargada como parte esencial del derecho a la salud que de acuerdo con la Corte Constitucional en la Sentencia T-1080 de diciembre 13 de 2007, con ponencia del magistrado HUMBERTO SIERRA PORTO, expediente 1688537, se definió de la siguiente manera: “Forma parte del principio de calidad en la prestación del servicio de salud, la exigencia de especificar desde el punto de vista médico, la condición de salud de los afiliados al sistema.
Así, existe en estricto sentido, un derecho al diagnóstico, cuyo contenido normativo se refiere a que las empresas prestadoras del servicio están obligadas a determinar la condición médica de sus usuarios. Si no fuera así, ¿De qué otra manera se configuraría un derecho a determinadas prestaciones en salud? Éstas surgen de una calificación médica.
Forma parte de los deberes de quienes prestan el servicio, emitir estas calificaciones, sin las cuales no podría existir prescripción médica alguna que soportara la necesidad de una prestación (medicamento o tratamiento). El servicio de salud no podría prestarse de manera satisfactoria, atendiendo el principio de calidad, si no existiera la obligación de emitir un diagnóstico médico del estado de salud de los afiliados.” (Negrilla fuera del texto original) Ahora bien, como se afirmó en precedencia, tanto para el ingreso al Ejército Nacional de Colombia, como para el retiro, los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica ostentan carácter obligatorio, debiendo tener completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación; por lo tanto, en el caso que nos ocupa, se evidencia que la mora presentada en la definición de la situación médica laboral del accionante, da al traste con el derecho fundamental al debido proceso.
La Corte Constitucional, sobre este particular asunto, en Sentencia T-696 del 20 de septiembre de 2011, con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, sostuvo lo siguiente: “… 5.- Ahora bien, la vulneración de los derechos fundamentales por la negación del derecho a la valoración no sólo ocurre cuando ésta se niega, sino cuando no se práctica a tiempo, complicando en algunos casos la situación del afectado.
En ambos situaciones la consecuencia de negarlo o dilatarlo en el tiempo afecta gravemente a la dignidad humana poniendo a quien pretende ser beneficiario de la pensión de invalidez en una grave situación de indefensión. Y en caso de los miembros de las fuerzas militares, según jurisprudencia reiterada se puede vulnerar también este derecho cuando no se realiza una nueva valoración con el fin de actualizar el porcentaje de disminución, en el caso de patologías de desmejora progresiva en la salud.
Al respecto se ha sostenido que “En principio, no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo, que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica con base en la cual se determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio.” Desde esta realidad, resulta palmario que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha practicado el examen médico al que tiene derecho el actor y por ende acudir a la junta médica laboral, pues no consta que la entidad haya realizado las gestiones necesarias para llevar a cabo el procedimiento, por ello la decisión a adoptar es otorgar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la salud, por cuanto es responsabilidad de la institución militar evacuar las mencionadas actuaciones luego del desacuartelamiento que se ordenara al señor HÉCTOR EMILIO JURADO CARVAJAL, a fin de determinar, si es procedente, por un lado, el tratamiento en relación con las patologías de leishmaniasis y disminución de la agudeza visual, o por otro, si por causa de la gravedad de las mismas, existe la posibilidad de que se otorgue la pensión por invalidez, valoraciones que no puede ser suspendidas por la accionada.
La Sala, en consonancia con lo advertido, ORDENARÁ a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, si aún no lo han hecho, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a adelantar las gestiones pertinentes para que obtenga los conceptos médicos necesarios a fin de realizar la respectiva Junta Médica Laboral del señor HÉCTOR EMILIO JURADO CARVAJAL; además, se advierte que contra esta decisión procede la impugnación y en caso de no interponerse, se dispondrá el envío de la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991.
De otro lado, se ORDENARÁ la desvinculación de la Dirección General de Sanidad Militar de la acción de la referencia, por no estar obligada a brindar el servicio de salud que el señor HÉCTOR EMILIO JURADO CARVAJAL reclama, habida cuenta que sólo tiene asignadas funciones administrativas, tal y como lo prescribe la Ley 352 de 1997, como que además, aquella actividad debe hacerse afectiva a través de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo del señor HÉCTOR EMILIO JURADO CARVAJAL. En consecuencia, se ORDENA a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a adelantar las gestiones pertinentes para que obtenga los conceptos médicos necesarios, a fin de realizar la respectiva Junta Médica Laboral del señor HÉCTOR EMILIO JURADO CARVAJAL.
SEGUNDO: Contra esta decisión, procede la impugnación y en caso de no interponerse, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario