HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA/Diferencias con el delito de lesiones personales dolosas. “Del anterior aparte jurisprudencial, se infiere que para la configuración de la conducta punible de Homicidio en el grado de tentativa, resulta indispensable establecer el propósito del agente, esto es, la existencia del ánimo de matar o intención del sujeto; de esa manera, en la medida en que por regla general ese elemento subjetivo perteneciente al ámbito de la conciencia del individuo es difícil de acreditar con prueba directa, necesario resulta examinar la concurrencia de un conjunto de hechos objetivos debidamente demostrados que permitan afirmar la existencia de voluntad dirigida al fin de segar la vida de la víctima, dentro de los cuales se encuentran la propia modalidad del hecho, el medio de agresión empleado, la dirección y número de los golpes inferidos, las condiciones de modo, tiempo y lugar y otras circunstancias conexas a la acción delictiva, como son las actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho y la conducta posterior del autor… Primero, porque para la configuración del delito de Homicidio con el dispositivo amplificador del tipo en mención, la lesión no es un factor determinante y es así, que incluso el mismo se puede estructurar cuando la víctima resulta ilesa.
Segundo, porque del material probatorio allegado al plenario, se desprende que en el asunto bajo examen el resultado muerte no se consolidó por circunstancias ajenas a la voluntad del agente.” CITAS: Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia sentencia del 21 de agosto de 2003 radicado 13961, Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia pronunciamiento del 11 de marzo de 2010 radicado 33159, Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia sentencia del 25 de febrero de 2009 radicación 10647.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio ocho de dos mil dieciséis. Radicado 63-190- 61-06-380-2013-80000 Acusado JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ Delitos Tentativa de Homicidio H: 9:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 082 del 2 de junio de 2016.
1. MOTIVO DE LA AUDIENCIA El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ, contra la sentencia del 9 de noviembre de 2015, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, condenó al referido acusado por la conducta punible de Homicidio en el grado de tentativa.
2. ACONTECER DELICTIVO De la actuación surtida se desprende que promediando las cinco y veinticinco minutos de la tarde (5:25 P. M.) del día primero (1º) de enero de dos mil trece (2013), cuando el señor EDWIN ARLEY BEJARANO CASTAÑEDA se encontraba en las afueras del Bar “La Fuente”, ubicado en la calle 5ª con carrera 6ª del municipio de Salento, Quindío, fue agredido por el señor JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ, quien prevalido de una navaja le ocasionó heridas en el abdomen, para a continuación emprender la huida, seguido y capturado por la Patrullera ISABEL VARGAS OVIEDO, quien presenció el acontecer; aprehensión que se efectuó en el inmueble distinguido con el número 6-54 de la carrera 6 de la mencionada localidad.
Al lesionado le fue dictaminada incapacidad provisional de 25 días. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES El Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Garantías de Salento, el 1º de febrero de 2013, dio curso a las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. La Fiscalía, puso en conocimiento del señor BRÍÑEZ MÉNDEZ que le endilgaba cargos por la conducta punible de Homicidio en el grado de tentativa, los cuales no fueron admitidos; la funcionaria, finalmente, atendiendo petición de la Fiscalía le impuso al implicado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
La Fiscalía, el 22 de marzo de 2013, presentó el escrito de acusación por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia surtió el 7 de mayo de 2013; despacho judicial que el 19 de junio del año citado, dio curso a la audiencia preparatoria en la cual dispuso la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y la Defensa; durante los días 3 de febrero y 21 de octubre de 2014 y 9 de febrero y 25 de mayo de 2015, llevó a cabo el juicio oral, emitiendo sentido del fallo de carácter condenatorio; el 9 de noviembre de 2015, profirió la respectiva sentencia conclusiva de instancia.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario a quo, después de relacionar los antecedentes de la actuación, expuso que la materialidad de la conducta punible atribuida el señor BRÍÑEZ MÉNDEZ, emerge de los testimonios de la víctima, de LUIS FELIPE DELGADO MEJÍA y de la patrullera ISABEL VARGAS, aunados a la declaración del médico CARLOS HERNÁN COLLAZOS GAMBOA, quien al describir las lesiones que evidenció en el cuerpo de la víctima, precisó que las mismas tuvieron la potencialidad de poner en peligro la vida del señor EDWIN ARLEY.
De otra parte, al analizar el aspecto subjetivo de la ilicitud, indicó que la responsabilidad del procesado BRÍÑEZ MÉNDEZ, se acreditó con el testimonio de señor BEJARANO CASTAÑEDA, quien fue claro en señalar al acusado como su agresor, versión que, resalta, encuentra respaldo en la declaración de la patrullera ISABEL VARGAS OVIEDO, quien afirmó no solo haber visto la riña mientras realizaba el procedimiento de conducción de otra persona que se vio involucrada en otra gresca que se desarrolló igualmente en el BAR “LA FUENTE”, sino además haber efectuado la persecución del victimario quien se identificó como JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ.
El a quo, agregó que también se allegaron los testimonios de LUIS FELIPE DELGADO MEJÍA y JHON JAVIER VALENCIA POVEDA, quienes aseveraron haber estado con EDWIN ARLEY BEJARANO CASTAÑEDA tanto en el “Bar Quindío” como en el “Bar La Fuente”, siendo claro el primero de ellos en indicar que observó cuando el señor JORGE BRÍÑEZ agredió a su compañero, en tanto que el segundo manifestó haberse enterado por los comentarios que en ese sentido se hicieron en el municipio.
Del análisis de los mencionados medios de prueba, advierte, se desprende que JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ fue quien atacó a la víctima, sin que las inconsistencias detectadas en sus declaraciones tengan la virtualidad de restarles credibilidad, porque aunado a que versan sobre aspectos irrelevantes para la investigación, el señalamiento en contra de aquel se hizo en forma categórica y no fue desvirtuado con los testigos presentados por la Defensa, no obstante los esfuerzos que en tal sentido agotara el referido sujeto procesal.
Así, luego de recordar el contenido de las declaraciones de WILSON OCAMPO VALENCIA, JULIÁN ALBERTO FUENTES VALENCIA y JOSÉ GERARDO VILLOTA YANDÚN, expuso que los mismos carecen de potencialidad para enervar la prueba de cargo, porque además de que no presenciaron el momento en que se ocasionaron las heridas, incurrieron en contradicciones sobre aspectos trascendentales para establecer su poder suasorio; así, se advierte que no fueron unánimes al referir la hora en la que llegaron al BAR “LA FUENTE”, el tiempo que estuvieron allí y el licor consumido.
El Juzgador, tras hallar probadas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, ingresó en el campo de la dosificación de la sanción. Luego de retomar lo establecido por los artículos 103 y 27 del C. P. según los cuales la pena para el delito de Homicidio en el grado de tentativa oscila entre 104 y 337.5 meses de prisión y relacionar los criterios establecidos por el inciso 3º del artículo 61 del C. P., le impuso el mínimo de la pena, fijándola en CIENTO CUATRO (104) MESES DE PRISIÓN; además, le negó el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no concurrir los requisitos a los que alude el canon 63 del C. P.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La defensa del señor JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ impugnó el fallo. En su memorial de sustentación, luego de recordar el contenido del canon 404 del Estatuto Penal Adjetivo, afirma que la sentencia emitida en contra de su prohijado desconoce no solo la norma en mención, sino el deber exigible a los jueces de efectuar una valoración armónica de la prueba.
Así las cosas, censura, en primer lugar, la credibilidad otorgada por el funcionario de primer nivel al testimonio rendido por la patrullera MARÍA ISABEL VARGAS OVIEDO, dejando de lado que la testigo en mención fue clara en señalar que no presenció los hechos y que se percató de la ocurrencia de los mismos cuando estaba en el comando de policía atendiendo otro caso de riña que se presentó en el municipio, razón por la cual se trasladó al bar donde resultó herido el señor EDWIN BEJARANO después de ocurrido el suceso, sin observar el desarrollo del mismo, ni el arma con que se le causaron las lesiones a la víctima.
De lo anterior, aduce, emerge con claridad que la deponente en cita es una testigo de oídas que no puede ser considerada por la judicatura para fundamentar una sentencia de condena y, en consecuencia, no cuenta el plenario con el sustento probatorio para el efecto, toda vez que aunado a la naturaleza de dicho medio de conocimiento, los demás testigos presentados por el delegado del ente acusador, son contradictorios al punto que dicho funcionario se vio precisado a impugnar su credibilidad, situación que, afirma, se origina en el hecho de que contrario a sus planteamientos, no estuvieron presentes en el sitio del acontacer, como de manera categórica lo informaron los testigos de la defensa, esto es, los señores JULIÁN FUENTES, JOSÉ GERARDO VILLOTA YANDÚN y WILSON OCAMPO VALENCIA, quienes fueron contestes en indicar que después de que abandonaron el “BAR QUINDÍO” donde EDWIN BEJARANO estaba con LUIS FELIPE DELGADO MEJÍA y JHON JAVIER VALENCIA POVEDA, al “Bar La Fuente”, donde ocurrieron los hechos, solo hizo su arribo la víctima en estas diligencias.
De otra parte, luego de manifestar que escapa a las reglas de la lógica que los testigos de cargo afirmen que las lesiones fueron causadas cuando la víctima se encontraba de espaldas, porque al margen de dicha aserción el médico legista indicó que las lesiones estaban ubicadas en la parte anterior del cuerpo de la víctima, advierte que del testimonio del perito en cita, se desprende que el señor EDWIN BEJARANO CASTAÑEDA fue víctima del delito de Lesiones Personales Dolosas y no de Homicidio en el grado de tentativa, pues el citado galeno, al absolver el contrainterrogatorio, fue claro en señalar que las lesiones sufridas por el señor EDWIN BEJARANO no pusieron en riesgo la vida del mismo; de ahí que al analizar esa situación, en armonía con lo manifestado por los testigos que presentara, quienes aseveraron que JORGE BRÍÑEZ no tuvo la intención de causar la muerte al señor BEJARANO CASTAÑEDA, al punto que ante las provocaciones por parte de éste, optó por irse para otro de los bares del pueblo, se infiere que su prohijado debe ser absuelto en atención a que contrario a lo concluido en la sentencia de primera instancia, en el caso bajo examen no se demostró que JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ fue el agresor de aquel.
Finalmente, tras indicar, de un lado, que ante la omisión de ordenar la captura del acusado al anunciar el sentido del fallo, su materialización no puede hacerse efectiva hasta tanto cobre firmeza la sentencia condenatoria y, de otro, que contrario a lo precisado en la misma no emitió pronunciamiento alguno en torno a la concesión de subrogados penales, invoca la revocatoria de la decisión recurrida.
6. LA FISCALÍA COMO NO RECURRENTE Después de señalar que los testigos presentados por la Fiscalía están relacionados en el informe ejecutivo elaborado por los miembros de Policía Judicial una vez ocurrieron los hechos, en tanto que los de la defensa aparecieron después de cinco o seis meses y que esa situación es suficiente para establecer quienes fueron los que en realidad presenciaron los hechos, asevera que el mencionado sujeto procesal valora el testimonio de la patrullera VARGAS OVIEDO al margen de su real contenido, en atención a que dicha servidora fue categórica en afirmar que la otra riña a la que aludió la defensa se desarrolló en el mismo bar en el que resultó herido el señor EDWIN BEJARANO y fue así que en el momento en que conducía al involucrado en ese otro caso, observó que dos personas estaban discutiendo y de un momento a otro, uno de ellos se levantó la camisa y tras mostrarle la herida, le señaló al victimario, iniciando por ello la correspondiente persecución; de ahí que lo manifestado por el censor en el sentido de que la funcionaria en mención se percató después de lo ocurrido estando a una cuadra de distancia, no halle eco en los medios de prueba.
Afirma, de otra parte, que si bien se vio precisado a impugnar parte de la credibilidad de dos de sus testigos porque los mismos evidenciaron un interés por favorecer al acusado, muy seguramente por evitar retaliaciones, lo cierto es que independientemente de que en el juicio negaron haber visto el arma blanca con la que el procesado atacó a la víctima, debe tenerse en cuenta que LUIS FELIPE sostuvo que observó cuando BRÍÑEZ hacía ademanes de atacar a la víctima y que seguidamente advirtió que EDWIN estaba herido.
De lo anterior, emerge con claridad que los testigos sospechosos son los de la defensa y no los presentados por la Fiscalía, como lo plantea el referido sujeto procesal, toda vez que si se hace un análisis conjunto de sus declaraciones, se advierten inconsistencias frente a aspectos de vital trascendencia como la hora en que llegaron al Bar “La Fuente”, la cantidad y clase de licor que consumieron, el presunto intento de EDWIN de tomar un cuchillo dentro del establecimiento, situaciones que analizadas con la aserción unánime que hicieran en el sentido de que no saben qué pasó después de que JORGE y EDWIN salieron del lugar, permiten establecer que en realidad no pueden dar cuenta de lo efectivamente acaecido.
Finalmente, luego de indicar, de un lado, que puede suceder que a una persona la ataquen por la espalda y le hieran la parte anterior del cuerpo y, del otro, que aun cuando el médico legista indicó que en este caso no se puso en peligro la vida de la víctima, lo cierto es que también señaló que por la parte en que ocurrieron las lesiones se pudo comprometer la vida porque el victimario no podía, en forma consciente, medir la fuerza para causar solo heridas leves, invocó la confirmación del fallo impugnado.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo los argumentos signados por el censor, su inconformidad está dirigida a cuestionar la valoración que de la prueba hiciera el a quo, de donde infiere que contrario a lo concluido, el plenario no cuenta con el cumplimiento de las exigencias relacionadas en el canon 381 de la Ley 906 de 2004, que den lugar a la emisión de un fallo condenatorio en contra del procesado.
La Sala, en la medida que el recurrente funda su crítica en la manera como el juez valoró los elementos de convicción aportados en desarrollo del juicio oral, procederá a retomar la prueba ordenada y practicada en el mismo, para apreciarla en su conjunto con sujeción a lo previsto en el canon 380 del Estatuto Procesal Penal, en procura de constatar si se hallan plenamente probadas las exigencias a las que alude el canon 381 ibídem, para emitir en contra del señor BRÍÑEZ MÉNDEZ, sentencia condenatoria.
De esa manera, frente a la materialidad de la conducta, debemos indicar que la misma se acreditó no solo con el testimonio del señor EDWIN ARLEY quien en desarrollo de su declaración en la audiencia de juicio oral hizo una descripción de las heridas que recibió de parte de su victimario en el antebrazo izquierdo y en la zonas intercostal y abdominal, sino también, con el testimonio del médico legista CARLOS HERNÁN COLLAZOS GAMBOA, en desarrollo del cual se incorporó el informe técnico médico legal de lesiones no fatales, radicación interna 2013C-05020100059 del 3 de enero de 2013, en el cual se hace una descripción de las cuatro heridas que presentaba la víctima en el tercio distal de reborde radial izquierdo, en la cara dorsal de la muñeca izquierda, en la cara lateral del flanco izquierdo y en el reborde costal del hipocondrio izquierdo y se concluye que el mecanismo causal fue cortopunzante.
La Sala, establecido que en efecto el señor BEJARANO CASTAÑEDA fue víctima del comportamiento reseñado, procederá a analizar el aspecto subjetivo de la ilicitud, a fin de determinar si como lo concluyó el funcionario de primer nivel, al señor JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ es viable atribuirle responsabilidad penal. En primer lugar, se recuerda, el señor EDWIN ARLEY BEJARANO CASTAÑEDA, al verter su dicho en desarrollo del juicio oral, indicó que para el momento de ocurrencia de los hechos se encontraba en el BAR “LA FUENTE” departiendo con JOSÉ HOOVER, JAVIER VALENCIA y LUIS FELIPE DELGADO, mientras que en otra mesa estaba ubicado JORGE BRÍÑEZ con quien solo vino a tener inconvenientes el día del suceso.
Explicó, que la riña entre ellos se suscitó como consecuencia de la acción que en medio de los tragos ejecutó, no otra que golpear la mesa con una botella, situación que incomodó al citado BRÍÑEZ MÉNDEZ y que dio lugar no solo a un cruce de palabras, sino a que de manera subsiguiente, cuando se encontraba desprevenido en la parte externa del establecimiento, BRÍÑEZ lo abordara por la espalda y lo agrediera con una navaja, causándole las lesiones relacionadas con antelación; ante ese acometimiento, añadió, le pidió auxilio a los miembros de la Policía Nacional, a quienes además les señaló a su victimario y fue así como algunos de ellos emprendieron la persecución. Del análisis del testimonio de la víctima, del cual hizo absoluta abstracción el censor en su discurso de sustentación, se desprende de manera clara el señalamiento que obra en contra de JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ; testimonio que a la luz de la sana crítica, se considera verosímil en atención a que aunado a que no se evidenció ningún sentimiento de animadversión en contra del acusado, proviene directamente de la víctima en esta actuación, esto es, el señor BEJARANO CASTAÑEDA, quien de manera responsiva, clara y categórica señaló al ciudadano en mención como la persona que lo atacó cuando estaba en la parte exterior del BAR “LA FUENTE”, suministrando con detalle las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores al suceso en desarrollo del cual recibió heridas con arma cortopuzante en diferentes partes de su cuerpo; así, resaltó cómo a pesar de que el victimario lo sorprendió por la espalda pudo observar no solo que BRÍÑEZ MÉNDEZ fue quien lo atacó, sino además, la navaja que empleó para ello, porque en la dinámica propia de la agresión de la naturaleza registrada, se presentaron movimientos que le permitieron voltearse y percatarse de esos pormenores.
Por manera que, el mencionado testimonio que, se insiste, no fue siquiera mencionado por el recurrente al fundamentar su inconformidad contra el fallo de primer nivel, halla eco en los demás medios de prueba allegados al expediente; así, dentro del mismo obra el testimonio de la Patrullera MARÍA ISABEL VARGAS OVIEDO, quien, contrario a lo afirmado por el impugnante, fue conteste en señalar que se percató de la riña a la que se contraen las presentes diligencias, al interior del Bar “La Fuente”, precisamente cuando se encontraba realizando el procedimiento de conducción de otro ciudadano involucrado en otra gresca que se presentó en el mismo establecimiento y fue así como justo en ese momento, uno de los implicados en la otra riña se le acercó, se levantó la camisa y le mostró la herida que había sufrido, en tanto que la otra persona comprometida en la gresca emprendió la huída, ante esa situación, agregó, algunos de sus compañeros auxiliaron la víctima, en tanto que ella con otros miembros de la institución emprendieron la persecución que arrojó como resultado la aprehensión de JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ en su vivienda ubicada en la carrera 6ª No. 6-54 del municipio de Salento a la que ingresó con el propósito de eludir la acción de las autoridades.
Se advierte iIgualmente, cómo la incriminación de JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ, encuentra respaldo en el testimonio de LUIS FELIPE DELGADO, quien expresó que la tarde de los hechos se encontraba tomando con un primo en el “BAR LA FUENTE”, cuando al ir al baño observó que EDWIN ARLEY salió del establecimiento y, detrás de él, salió JORGE BRÍÑEZ; situación por la cual, sostuvo, decidió salir por la puerta de abajo y pararse en la parte externa del bar, cuando de un momento a otro empezó a notar que EDWIN que estaba al lado de la frutería ubicada justo afuera del bar, empezó a levantar las manos como tratando de defenderse del señor BRÍÑEZ que lo estaba atacando, individuo que una vez perpetró el ilícito emprendió la huida y pasó por el lado suyo como intentando guardar la navaja, situación que, resaltó, le comunicó a la patrullera que efectuó la persecución. Ocurrido el suceso, agregó el deponente, se dirigió al hospital y cuando estaba siendo entrevistado por uno de los miembros de la Policía Nacional, observó que BRÍÑEZ corría con dirección a su residencia. Ahora, si bien el testigo en mención negó haber visto la navaja con la que BRÍÑEZ agredió a EDWIN ARLEY, cuando contrario a ello en la entrevista había manifestado que la observó, como en efecto lo puso en evidencia el señor Fiscal al impugnar la credibilidad de dicho deponente con la versión inicial que suministrara ante el investigador MARIO FERNANDO RODRÍGUEZ, debemos aseverar que esa situación no tiene la potencialidad de enervar el señalamiento que obra en contra del acusado como lo pretende la defensa, porque, como se relacionó en precedencia, el mismo no se funda exclusivamente en la versión de dicho ciudadano, la divergencia existente frente a ese aspecto puntual no es suficiente para descartar el poder suasorio atribuible a dicho testigo, toda vez que además de que de manera contundente y exponiendo las razones de sus dichos sostuvo sin dubitación alguna haber observado el ataque del que BRÍÑEZ MÉNDEZ hizo víctima al señor BEJARANO CASTAÑEDA, debe tenerse en cuenta que en su versión en el juicio, indicó que cuando aquel emprendió la huida y pasó por su lado, trataba como de guardar la navaja empleada en la comisión del delito.
A similar conclusión se arriba frente al testimonio rendido por el señor JHON JAVIER VALENCIA quien se encontraba en el “Bar La Fuente” departiendo con EDWIN y FELIPE, pues si bien el testigo en mención negó haber presenciado el suceso, lo cierto es que en el momento en que el Fiscal le impugnó credibilidad con la entrevista rendida a miembros de la SIJIN, terminó admitiendo que en esa oportunidad había manifestado que después de que EDWIN y JORGE discutieron en el establecimiento, salieron y cuando la gente empezó a decir que el segundo había chuzado al primero, volteó a mirar y vio que EDWIN tenía la camisa levantada porque estaba herido, en tanto que JORGE BRÍÑEZ quien tenía una navaja en la mano, huyó del lugar cuando se percató de la presencia policial, evidenciándose una retractación, que de conformidad con lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en decisión emitida el 9 de noviembre de 2009, con ponencia del magistrado ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, dentro del proceso radicado bajo el No. 32595, no tiene la virtualidad de restarle credibilidad a lo dicho en la entrevista, toda vez que el argumento en el que el señor VALENCIA fundamentó la variación de su versión -porque estaba borracho-, fue descartado por el investigador MARIO FERNANDO RODRÍGUEZ OSPINA, quien aseveró que a los miembros de la policía judicial no les es dable tomarle entrevistas a personas en estado de ebriedad y en ese orden de ideas, surge un innegable ánimo por favorecer al implicado, que bien puede tener como génesis el conocimiento que existe entre las personas de una localidad con una extensión territorial y poblacional tan pequeña como lo es el municipio de Salento.
Así las cosas, del análisis conjunto de la prueba de cargo, en estricto acatamiento de la previsión inserta en el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, emerge con claridad que el autor del ataque del que fue víctima el señor EDWIN ARLEY BEJARANO CASTAÑEDA, fue el señor JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ, pues al unísono, de manera espontánea y categórica, el referido ciudadano, la patrullera que efectuó la aprehensión y LUIS FELIPE DELGADO, aseguraron en la audiencia de juicio oral y público que fue el acusado quien desplegó el ilícito comportamiento, siendo entonces dichos medios de conocimiento, en armonía con la versión inicial de JHON JAVIER VALENCIA, los que aportan el conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad que le asiste al procesado frente a los hechos materia de juzgamiento.
Ahora, si bien la defensa agotó ingentes esfuerzos por desvirtuar la tesis de la Fiscalía, aportando para el efecto los testimonios de los señores WILSON OCAMPO VALENCIA, JULIÁN ALBERTO FUENTES VALENCIA y JOSÉ GERARDO VILLOTA YANDÚN, lo cierto es que el sujeto procesal en mención, no logró su cometido porque aunado a que dichos ciudadanos sostuvieron al unísono que no observaron el momento en que se desarrollaron los hechos que culminaron con las lesiones de las que fuera víctima el señor BEJARANO CASTAÑEDA, se evidencia que su propósito estuvo encaminado a desacreditar la presencia de los señores LUIS FELIPE y JHON JAVIER en el Bar “La Fuente” de la municipalidad de Salento, cometido que tampoco alcanzó porque de un análisis sistemático de sus dichos afloran evidentes contradicciones sobre la hora de llegada, la cantidad de licor ingerido, la presencia de la policía y algunos aspectos concomitantes a la estadía en el bar, que llevan a poner en tela de juicio esa situación, pues coinciden únicamente en aseverar que después de que se fueron del Bar “Quindío” donde la víctima sí estaba en compañía de dichos ciudadanos, EDWIN ARLEY se desplazó solo al Bar “La Fuente” a continuar poniéndole problema a JORGE BRÍÑEZ, mas no en aspectos de los que debieron dar cuenta si efectivamente hubiesen estado en dicho establecimiento.
Así, se advierte cómo WILSON OCAMPO VALENCIA indicó que llegaron al Bar “La Fuente” a las doce pasaditas y que como a eso de las cinco hizo su arribo EDWIN ARLEY quien empezó a ponerle problema a JORGE BRÍÑEZ, que ante esta situación éste optó por retirarse del lugar y que de manera subsiguiente salió aquel; afirmó que no notó presencia policial en el bar, que mientras estuvieron en dicho establecimiento tomaron unas pocas cervezas porque ya no les pasaba y que no presenció los hechos porque él se quedó tomando con GERARDO VILLOTA en ese lugar.
El señor JULIÁN ALBERTO FUENTES VALENCIA, administrador del Bar en mención, por su parte, aseveró que JORGE llegó al mismo con VILLOTA y “EL MONO” a eso de las cuatro y media o cinco de la tarde, pidieron un par de cervezas y cuando había transcurrido unos escasos minutos llegó EDWIN a golpear la barra con una botella y en su parecer, a intentar sacar de la parte interna de la barra un cuchillo que tenía allí, que ante ese panorama JORGE se fue del lugar, actitud que EDWIN igualmente asumió cinco minutos después, sin tener conocimiento alguno de lo ocurrido después de que se retiraron del establecimiento.
Finalmente, el señor JOSÉ GERARDO VILLOTA YANDÚN brindó su deponencia. Tras señalar que ante la actitud de EDWIN ARLEY en el Bar “Quindió”, se fue con JORGE y WILSON para el Bar “La Fuente” al medio día, informando que después aquél llegó igualmente a continuar con el problema por lo que JORGE decidió irse, en tanto que EDWIN ARLEY salió unos minutos después, sin enterarse de lo realmente acontecido en la parte externa del establecimiento; contrainterrogado por el Fiscal sobre la cantidad de licor ingerido y otros aspectos relacionados con su estadía en dicho bar, respondió que se tomaron más o menos de a cuatro o cinco cervezas, anotando que no observó que EDWIN ARLEY intentara coger cuchillo alguno pero sí que el mismo le pegó una cachetada a JORGE BRÍÑEZ.
Del análisis conjunto de los tres testimonios en mención, se deduce claramente, como acertadamente lo expuso el señor Fiscal al hacer su intervención como no recurrente, que su presencia en el Bar “La Fuente” no es tan clara en el presente asunto y, en tal virtud, la tesis de la defensa encaminada a descartar la concurrencia de JHON JAIVER y LUIS FELIPE al sitio en el que se desató la gresca, no tiene vocación de prosperidad, porque aunado a que, se insiste, los testigos de descargo difieren sobre aspectos de vital trascendencia para establecer su credibilidad, del informe ejecutivo que se empleara por los gendarmes que participaran en el procedimiento para refrescar memoria, se desprende que aquellos fueron relacionados en dicho protocolo como testigos presenciales de los hechos y, por consiguiente, que la incriminación que en forma contundente y categórica hacen en estas diligencias en contra de BRÍÑEZ MÉNDEZ se origina justamente en esa situación. En ese orden de ideas, debemos afirmar, que ese señalamiento, armonizado con el que en forma concluyente y decisivo hicieron la patrullera VARGAS OVIEDO y la propia víctima, EDWIN ARLEY BEJARANO CASTAÑEDA, que la defensa ignoró por completo, aportan el grado de conocimiento exigido para determinar la responsabilidad que la asiste a BRÍÑEZ MÉNDEZ frente a los hechos objeto de investigación. Establecido, que JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ fue el causante de las lesiones que sufrió EDWIN ARLEY BEJARANO CASTAÑEDA en diferentes partes de su cuerpo, el segundo problema jurídico que la Sala debe dilucidar, se circunscribe a determinar si en el caso bajo examen se configura la conducta punible de Homicidio en el grado de tentativa como lo concluyó el funcionario de primer nivel tras acoger la petición que en tal sentido elevara el delegado del ente acusador o, si como lo pregona la defensa, la conducta que se tipificó fue la de Lesiones Personales Dolosas.
A fin de brindar claridad al planteamiento reseñado, necesario resulta relacionar los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar si la acción ejecutada ostenta la connotación de una tentativa de homicidio; para ello, acudiremos a lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de agosto de 2003, con ponencia del magistrado CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE, dentro del proceso radicado bajo el No. 13961, en la que sobre el particular se indicó: “Factores tales como la propia modalidad del hecho, el medio de agresión empleado, la dirección y número de los golpes inferidos, las condiciones de modo, tiempo y lugar y otras circunstancias conexas a la acción delictiva, en la conocida tipología clásica de Finzi, a que alude en este caso el Tribunal en necesaria evocación a anterior pronunciamiento de la Corte (Cas. 278 del 27 de octubre de 1.986, M.P. Dr. Lisandro Martínez Zúñiga), sirvieron en el caso concreto para dilucidar el propósito del agente, sin que haya mediado la sostenida, infundadamente desde luego, tergiversación de las pruebas censuradas”.
Del anterior aparte jurisprudencial, se infiere que para la configuración de la conducta punible de Homicidio en el grado de tentativa, resulta indispensable establecer el propósito del agente, esto es, la existencia del ánimo de matar o intención del sujeto; de esa manera, en la medida en que por regla general ese elemento subjetivo perteneciente al ámbito de la conciencia del individuo es difícil de acreditar con prueba directa, necesario resulta examinar la concurrencia de un conjunto de hechos objetivos debidamente demostrados que permitan afirmar la existencia de voluntad dirigida al fin de segar la vida de la víctima, dentro de los cuales se encuentran la propia modalidad del hecho, el medio de agresión empleado, la dirección y número de los golpes inferidos, las condiciones de modo, tiempo y lugar y otras circunstancias conexas a la acción delictiva, como son las actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho y la conducta posterior del autor.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, son diversas circunstancias acreditadas de manera irrefutable en la actuación las que permiten colegir que en efecto se tipificó la conducta de Homicidio en el grado de tentativa, así se advierte cómo el hecho estuvo precedido de una situación que suscitó el enojo de JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ, no otro que la actitud asumida por el señor EDWIN ARLEY de golpear la mesa con una botella y que dio lugar incluso a que entre ellos existiera un cruce de palabras al interior del establecimiento de razón social “Bar La Fuente” y, de manera sucesiva, el ataque que culminó con las lesiones sufridas por la víctima.
Igualmente, al examinar la modalidad del hecho, se observa que BRÍÑEZ MÉNDEZ inició la agresión cuando la víctima se encontraba desprevenida y de espalda, empleando para ello una navaja, que es considerada un arma idónea para matar y además, al analizar la zona del cuerpo contra la cual se dirigió la acción ofensiva se aprecia su vulnerabilidad y carácter vital, como en efecto lo detalló el médico CARLOS HERNÁN COLLAZOS GAMBOA, quien al rendir su pericia explicó que en el presente caso fue necesaria la realización de una laparatomía dado que por la naturaleza y ubicación de las heridas, existía sospecha de afectación de uno de los órganos ubicados en la cavidad abdominal como son el colon, el vaso, el riñón, el estómago, el esófago, el duodeno, el yeyuno, el recto, el páncreas, el hígado, la aorta, la vena cava y las arterias y venas ilíacas e incluso el corazón y el pulmón, si la herida hubiese sido hacia arriba; partes del cuerpo que en caso de haber sido lesionadas habrían puesto en peligro la vida del paciente, situación que también pudo ocurrir con la sola lesión de la piel, el músculo y el tejido graso, como sucedió en este asunto, porque se puede producir una infección que eventualmente da lugar a desencadenar en una peritonitis que tiene la potencialidad de causar la muerte a una persona.
Aunado a lo anterior, debemos resaltar la actitud asumida por el señor JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ una vez ejecutó el ilícito, no otra que emprender la huída, siendo capturado minutos después gracias a la persecución realizada por la patrullera MARÍA ISABEL VARGAS OVIEDO, por el recorrido que se estableció en la actuación con los informes topográfico y fotográfico, rendidos, en su orden, por los investigadores FULVIO ANDRÉS LÓPEZ CASTRO y NELSON MESA BORJA, debidamente incorporados a la actuación en desarrollo de la declaración de dichos miembros de la Policía Judicial.
Así las cosas, del análisis de los enunciados medios de conocimiento, emerge con claridad que la intención del acusado no fue simplemente lesionar al señor BEJARANO CASTAÑEDA, sino atentar contra su vida; ahora, si bien el Tribunal no desconoce que a pesar de la connotación de las lesiones sufridas por el aludido ciudadano, en especial las que presentaba en la cara lateral del flanco izquierdo y en el reborde costal del hipocondrio izquierdo, así el médico legista haya concluido que en este particular evento, no hubo lesión de órganos vitales y que tampoco estuvo en peligro la vida del paciente, lo cierto es que esa circunstancia no es suficiente para desvirtuar la estructuración de la conducta punible por la que fuera acusado y condenado BRÍÑEZ MÉNDEZ, por las razones que se exponen a continuación. Primero, porque para la configuración del delito de Homicidio con el dispositivo amplificador del tipo en mención, la lesión no es un factor determinante y es así, que incluso el mismo se puede estructurar cuando la víctima resulta ilesa.
Así, lo precisó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en pronunciamiento del 11 de marzo de 2010, dentro del proceso radicado bajo el No. 33159, con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, en la que al reiterar lo indicado en sentencia emitida el 25 de febrero de 2009, radicación 10647, expresó: “Equivocado resulta el planteamiento del defensor en cuanto a que por la ubicación de la lesión ésta no se puede considerar como letal o mortal y por ende no es atribuible el delito de homicidio, toda vez que este punible se puede configurar aun en eventos en los que la víctima resulta ilesa, porque como se ha definido por la jurisprudencia lo que vale es la intención del agente y la acción dirigida contra la vida ajena, que es puesta en riesgo, sin que la lesión resultante sea factor definitorio […] “La ‘tentativa de homicidio puede presentarse aun sin que se lesione a la víctima, pues basta que con la intención de matar se ponga en peligro el interés jurídico protegido para que la figura se tipifique, ya que el fundamento de la punición de la tentativa no es el resultado que se produzca, sino el peligro en que se ponga la vida del sujeto pasivo de la acción homicida”.
Segundo, porque del material probatorio allegado al plenario, se desprende que en el asunto bajo examen el resultado muerte no se consolidó por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, como lo son el auxilio que los gendarmes le prestaron a quien les mostró sus heridas, la oportuna atención médica que le dispensaron en el hospital del municipio de Salento y también, la profundidad con la que se ocasionaron las heridas y la ubicación concreta de las mismas, situaciones que como lo expuso el médico legista, el victimario no estaba en capacidad de controlar.
Los argumentos relacionados, permiten concluir sin lugar a equívocos, que atacar de la manera en que la víctima fue agredida, para luego enterrarle una navaja en su hipocondrio izquierdo y en su cavidad abdominal, crea, desde un punto de vista objetivo y ex ante, un inmenso riesgo para la vida del titular del bien jurídico, que por razones contrarias a la voluntad del agente se concretó en un resultado intermedio –lesiones- y no en el que cualquier persona situada en la posición de aquel hubiera esperado –muerte-, sin que la posición de ataque –posterior- frente a la posición anatómica realmente impactada –anterior-, tenga incidencia alguna frente a esta conclusión, en la medida que como el médico legista lo explicó, se trata de una situación perfectamente posible por la dinámica de la agresión. Finalmente, ningún pronunciamiento se hará con respecto a la materialización de la captura ni al subrogado, por tratarse de comentarios hechos por el recurrente, que no constituyen una verdadera censura frente a las determinaciones que en tal sentido se adoptaron.
La Sala, consecuente con lo expresado, CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del nueve (9) de noviembre de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, condenó al señor JORGE BRÍÑEZ MÉNDEZ por la conducta punible de Homicidio en el grado de tentativa.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario