CADENA DE CUSTODIA/Embalaje/Principio de mismisidad en el pesaje de sustancias psicoactivas. Cuestionó la censora que la cantidad enviada por el técnico encargado de hacer la prueba de PIPH que fue de tres (3) gramos, no coincidiera con lo que se consignó en el informe de Medicina Legal dos punto sesenta y cinco (2.65) gramos, valga decir que se trata de una mínima cantidad y la diferencia se pudo deber a los recursos con que se contaba en el primer pesaje y los equipos más especializados empleados por el perito de Medicina Legal, es pertinente precisar que esto no se trata de un desconocimiento en la cadena de custodia, sobre todo porque en la audiencia de juicio no fue un tema cuestionado por la defensa y por el contrario, ambos funcionarios refirieron que se encargaron de verificar el cumplimiento de ella, que el elemento material de prueba llegara embalado, rotulado y en correctas condiciones.
Afirmaciones que certifican la cadena de custodia. Por ende, tal argumento sobre la vulneración al principio de mismidad, referido a que los elementos de prueba presentados en el juicio tengan las mismas características y componentes de los recogidos por los investigadores, no tiene sustento, por cuanto la apelante no demostró que haya existido una violación a la cadena de custodia que haya generado tal diferencia, además que ello no incide en la tipicidad de la conducta porque el peso neto permanece incólume y la muestra tomada únicamente era necesaria para determinar la calidad de la sustancia. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-000-33-2012-03746 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADA: SVEWELLYN MUÑOZ MONTES Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 080 Armenia Quindío, mayo treinta y uno (31) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: junio siete (07) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 9:30 a.m. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, a través de la cual condenó a SVEWELLYN MUÑOZ MONTES a la pena de doscientos cincuenta y seis (256) meses de prisión, multa de dos mil seiscientos sesenta y ocho (2.668) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de junio de 2012, miembros de la SIJIN del municipio de Armenia recibieron información vía telefónica de la presencia de una mujer que se movilizaba en una buseta de la empresa Rápido Quindío identificada con el número interno 30 en la cual transportaba un mercado que en su interior tenía sustancia estupefaciente.
El bus de servicio público provenía del departamento del Valle del Cauca, específicamente cubría la ruta La Paila – Armenia, por lo que los uniformados se desplazaron a la Subestación de Policía Murillo donde dispusieron un puesto de control y solicitaron una requisa del vehículo. Entre los ocupantes se encontraba una mujer a la que le hallaron un mercado en una bolsa blanca que contenía algunos víveres y cajas de cereal, dentro de las cuales descubrieron nueve paquetes con una sustancia de características similares a la cocaína.
La aprehendida se identificó como SVEWELLYN MUÑOZ MONTES. Sometido el elemento incautado a prueba preliminar homologada arrojó positivo para cocaína y/o sus derivados en una cantidad neta de 5.011 gramos. Ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de Garantías de Armenia se llevaron a cabo diligencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación como autora a título de dolo del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el artículo 376 inciso 1 del Código Penal, en la modalidad de transportar, con el agravante del artículo 384 numeral 3 por la cantidad de estupefaciente incautado, sin que aceptara los cargos.
Finalmente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El conocimiento del proceso inicialmente le correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, quien después de celebrar audiencias de acusación y preparatoria, improbó dos preacuerdos, razón por la que se declaró impedido para continuar con el trámite de proceso y solicitó a su homólogo de la ciudad de Pereira asumir el conocimiento del mismo, este último no aceptó y procedió a disponer el envío de la diligencia a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que definiera la competencia, Corporación que declaró fundado el impedimento manifestado por el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Armenia y remitió la actuación al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira para que continuara con el trámite correspondiente, quien finalmente profirió la sentencia de condena que es cuestionada en esta oportunidad.
DECISIÓN DE INSTANCIA Consideró el A-Quo que pese a existir discrepancias con relación a la hora en que se llevó a cabo el procedimiento que derivó en la captura de la acusada y en el consecutivo del informe pericial de estupefacientes definitivo practicado a la sustancia incautada, estas no tenían la trascendencia suficiente para sustentar un fallo de carácter absolutorio como explicó posteriormente.
Sostuvo que teniendo en cuenta los testimonios de los investigadores de la SIJIN quienes manifestaron que esta ciudadana fue sorprendida, sola, mientras ocupaba el asiento detrás del conductor llevando entre sus piernas una bolsa de mercado dentro del cual hallaron 9 paquetes que contenían una sustancia pulverulenta que fue identificada preliminarmente como cocaína con un peso neto de 5.011 gramos y que en el mismo sentido se contó con el testimonio del conductor del vehículo de servicio público en el que se movilizaba la acusada, quien expresó que aquella abordó la buseta en el municipio de Zarzal- Valle del Cauca y que en ese momento llevaba consigo la bolsa en la que posteriormente se encontró la sustancia estupefaciente sin que a su lado estuviera sentada otra persona, era intrascendente la hora en que se efectuó el procedimiento pues se pudo probar que este efectivamente existió. En lo que tiene que ver con lo planteado por la defensa, esto es, que debido al error presentado en el consecutivo que se anotó en el informe, específicamente en el aparte dispuesto para la descripción del elemento, no se podía tener certeza de la materialidad de la conducta pues no podía establecerse si realmente fue la sustancia incautada la que se llevó al laboratorio para el análisis definitivo, sostuvo el fallador de primera instancia que no era de recibo este planteamiento puesto que al menos preliminarmente se estableció que la sustancia transportada era estupefaciente, de igual manera que como se explicó el tiempo transcurrido sin que se remitiera la muestra al Laboratorio de Estupefacientes del Instituto de Medicina Legal y Ciencia Forenses Regional Occidente ubicado en la ciudad de Pereira obedeció a que por disposición de la entidad debía esperarse a que se acumulen varias muestras para enviar un solo paquete, haciendo la aclaración que cada una de estas fue sometida a cadena de custodia para garantizar su mismidad.
Asimismo, consideró que con base en la declaración del perito del laboratorio de toxicología del Instituto Nacional de Medicina Legal Regional Occidente se conoció que conforme al protocolo existente, si los datos no hubieran coincidido o la cadena de custodia estuviera alterada se hubiera devuelto la muestra, situación que no se presentó, lo que le permitió disipar las dudas sobre si era o no la muestra enviada por el técnico de la SIJIN, además que el perito explicó que el error en el consecutivo obedeció a un actuar mecánico pero que procedió a corregirlo y no puede considerarse como un error de trascendencia puesto que los demás datos del informe concuerdan con los del proceso de la referencia, además que según expresó no existía otra muestra con el mismo radicado para el año 2013, lo que determinaba claramente que se trataba de la que el técnico de la SIJIN había tomado al material incautado a la señora MUÑOZ MONTES que se estableció era cocaína.
Finalmente concluyó, que como a la señora SVEWELLYN MUÑOZ MONTES no se le vulneraron derechos fundamentales, fue capturada en flagrancia en posesión de 5.011 gramos de cocaína, no se acreditó alguna eximente de responsabilidad penal, no se dijo que fuera inimputable o tuviera inmadurez psicológica y es mayor de edad, se superaron las exigencias previstas por el canon 381 del código de procedimiento penal para dictar sentencia condenatoria y en consecuencia, le impuso una sanción de doscientos cincuenta y seis (256) meses de prisión, multa de dos mil seiscientos sesenta y ocho (2.668) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años.
LA APELACIÓN Centró la defensora su inconformidad con la sentencia recurrida en que no estuvo clara la hora de ocurrencia de los hechos ni en la que se llevó a cabo el procedimiento que culminó con la captura de su prohijada, dado que las declaraciones de los miembros de la SIJIN fueron contradictorias y no correspondían con lo consignado en los informes diligenciados.
Afirmó que no podía asegurarse que la muestra enviada para el análisis definitivo provenía de la sustancia incautada a su defendida toda vez que no se cumplió con lo contemplado en el manual de cadena de custodia puesto que como se advirtió, el consecutivo con el que se identificó la muestra en el informe del perito del Laboratorio de Estupefacientes del Instituto Nacional de Medicina Legal no correspondía con el número con el cual se identificaba el caso.
Resaltó que como el técnico de la SIJIN encargado de realizar el PIPH no informó el peso de la muestra que enviaba ni indicó el número de rótulo o de registro de cadena de custodia con el que se identificaba, no podía determinarse que en efecto la muestra analizada fue la misma que se remitió, máxime cuando tardó casi un año en ser enviada para análisis definitivo y no se hizo la respectiva fijación fotográfica para revisar los embalajes de las sustancias iniciales.
Expresó que como se pudo evidenciar en la audiencia de juicio oral, tanto el técnico que realizó la prueba de PIPH y el perito del Laboratorio de Estupefacientes del Instituto Nacional de Medicina Legal encargado de hacer el análisis definitivo de la sustancia, se abrogaron el error en el consecutivo de la identificación de la muestra, lo que no ofrecía claridad sobre lo que realmente sucedió, motivo por el cual se reforzaba la teoría de que la sustancia analizada no fue la incautada.
Por los argumentos expuestos, aduce que no se acreditó la materialidad del delito y reclama la absolución de la señora SVEWELLYN MUÑOZ MONTES. Adicionalmente, dentro del término establecido para la sustentación del recurso de apelación, el Juzgado recibió una solicitud especial por parte de la señora SVEWELLYN MUÑOZ MONTES donde expone una serie de situaciones que no fueron debatidas en juicio.
De otro lado, manifestó que consideraba la pena impuesta como muy elevada dado que no poseía antecedentes penales. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico que debe abordar la Sala en esta oportunidad, se centra en determinar si con los elementos materiales probatorios introducidos en la audiencia de juicio oral, se puede establecer la materialidad de la conducta endilgada a la acusada SVEWELLYN MUÑOZ MONTES, puesto que según el recurso de apelación presentado por su defensora, existe duda sobre si la sustancia que se le incautó fue la misma sobre la cual se realizó el análisis definitivo por parte del Laboratorio de Toxicología del Instituto Nacional de Medicina Legal, que arrojó como resultado que se trataba de cocaína.
En ese sentido se hace pertinente analizar la totalidad de los elementos allegados por la Fiscalía tendientes a demostrar la materialidad de la conducta de la acusada: En primer lugar, se contó con los testimonios de los investigadores de la SIJIN, Jhon Alexánder Bedoya Corrales, Iván Alexánder Gil y Wilmer Jolián Giraldo Aponte, quienes coincidieron en su relato sobre la forma en que habían obtenido la información, gracias a la cual fue sorprendida la ciudadana SVEWELLYN MUÑOZ MONTES, el 20 de junio de 2012, transportando camuflados dentro de nueve cajas de cereal, igual número de paquetes que contenían una sustancia en polvo con características físicas similares a la cocaína y/o sus derivados.
Estos testigos expresaron bajo la gravedad del juramento, de manera clara y sin contradicciones relevantes, las circunstancias en que se realizó el procedimiento que concluyó con la captura de la ciudadana. Aunque es cierto que se presentaron inconsistencias relativas a la hora en que se llevó a cabo, esta situación por sí sola no demerita el relato de los investigadores pues en aspectos esenciales ofrecieron narraciones uniformes, que fueron confirmadas por el señor Vitelio Infante, conductor de la buseta de servicio público en la que se movilizaba la señora MUÑOZ MONTES, quien también expresó inequívocamente en audiencia de juicio oral, que la mujer que ocupaba el puesto inmediatamente anterior al suyo, había abordado el vehículo desde el municipio de Zarzal y que desde ese momento evidenció que ésta llevaba una bolsa que contenía un mercado, el mismo en el que posteriormente efectivos de la SIJIN encontraron una sustancia que según él, catalogaron como droga.
Téngase en cuenta que en el acta de incautación suscrita por el investigador Wilmer Jolián Giraldo Aponte y a la cual este dio lectura en el juicio, se describen las características de los elementos que se encontraron en poder de la acusada: “(09) nueve cajas de cartón, las cuales contienen en su interior cada una un paquete encintado color blanco, con una sustancia sólida en polvo con características físicas similares a la cocaína y/o sus derivados”.
En el acta también aparece la firma y huella de SVEWELLYN MUÑOZ MONTES, persona a la que se le incautaron los elementos, como señal de que una vez leyó el documento aprobó lo allí consignado. Según el testimonio del investigador Jhon Alexánder Bedoya, este material fue embalado, rotulado y sometido a cadena de custodia para que fuera analizado por el técnico Bryan Toro Vera, encargado de realizar la Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH), este funcionario también bajo gravedad de juramento sostuvo que recibió por parte del investigador de la SIJIN los elementos en las condiciones antes señaladas.
Asimismo, que realizó el pesaje del estupefaciente que tuvo un peso neto de 5.011 gramos, en presencia de la acusada y el resultado de la prueba arrojó positivo para cocaína y/o sus derivados, posteriormente, que luego de homogenizar la sustancia dispuso de 3 gramos de la misma para que se remitiera al laboratorio encargado de hacer el análisis definitivo.
Como se pudo evidenciar, ante pregunta que formulara la defensora en el contrainterrogatorio sobre una inconsistencia que se presentó aparentemente en el consecutivo que identificaba el elemento enviado al Laboratorio de Estupefacientes del Instituto Nacional de Medicina Legal, el testigo Bryan Toro Vera encargado de realizar la prueba de PIPH anotó que recordaba haber cometido ese error y que sería la primera vez que le ocurría. Valga la pena aclarar que no es cierta la manifestación de la defensora según la cual, el testigo aceptó haber puesto un consecutivo que no correspondía con el número que identificaba el caso pues por lo que se pudo observar y que incluso el A-Quo advirtió, fue que el testigo contestó desprevenidamente sin constarle ni tener conocimiento sobre la situación referida, por cuanto no conocía las comunicaciones subsecuentes entre la Fiscalía y el laboratorio donde se llevaba a cabo el análisis definitivo.
Explicó el motivo por el cual la muestra se remitió al Laboratorio de Medicina Legal solamente hasta el año 2013 aclarando que no obstante darse esta situación, los elementos fueron sometidos de manera efectiva a cadena de custodia. Por eso en atención a que la defensora no presentó ningún elemento material probatorio tendiente a desvirtuar lo relatado por este funcionario, la Sala le otorga credibilidad, como que coincide en todas sus partes con lo expuesto por los demás testigos.
De manera posterior, el señor Víctor Hugo Hernández Muñoz profesional especializado forense del Laboratorio de Toxicología y Estupefacientes de Medicina Legal de Pereira, sostuvo que fue él quien cometió el error al momento de digitar el consecutivo cuando estaba haciendo la descripción de los elementos materiales probatorios que recibió para su estudio, incluso se allegó el oficio suscrito por él donde informa que efectivamente se presentó una inconsistencia en el aparte de la descripción del informe pericial que no coincidía con el consecutivo que estaba en el rótulo.
Valga la pena resaltar que las inconformidades planteadas por la defensa de MUÑOZ MONTES en el escrito de apelación, no pasan de ser simples apreciaciones sin sustento puesto que en sede de juicio oral no se llevó a cabo ninguna probanza tendiente a desvirtuar las explicaciones dadas por el perito del Laboratorio de Medicina Legal de la ciudad de Pereira, sobre el error cometido al digitar el consecutivo.
Esta Corporación valora positivamente su testimonio, toda vez que su declaración fue rendida bajo la gravedad de juramento y la acreditación que hizo la fiscalía de este testigo permite dar cuenta de la calidad profesional y experiencia en la realización de estos procedimientos. Además, porque este perito fue contundente al explicar que en atención al protocolo que debe seguirse, haciendo referencia al Manual de Cadena de Custodia de la Fiscalía General de la Nación, si se hubiera percibido una situación anómala que permitiera presumir que los embalajes estuvieran modificados o en caso que los rótulos no coincidieran, es decir, que se avizorara que la cadena de custodia del elemento estuviera alterada, en atención a esta directriz, el elemento no hubiera pasado a la etapa de análisis y hubiera sido devuelto a la autoridad que solicitó la prueba.
Circunstancia que no sucedió en este caso, puesto que el elemento allegado superó el control de un funcionario que precisamente se encarga de vigilar que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el protocolo. De otro lado, cuestionó la censora que la cantidad enviada por el técnico encargado de hacer la prueba de PIPH que fue de tres (3) gramos, no coincidiera con lo que se consignó en el informe de Medicina Legal dos punto sesenta y cinco (2.65) gramos, valga decir que se trata de una mínima cantidad y la diferencia se pudo deber a los recursos con que se contaba en el primer pesaje y los equipos más especializados empleados por el perito de Medicina Legal, es pertinente precisar que esto no se trata de un desconocimiento en la cadena de custodia, sobre todo porque en la audiencia de juicio no fue un tema cuestionado por la defensa y por el contrario, ambos funcionarios refirieron que se encargaron de verificar el cumplimiento de ella, que el elemento material de prueba llegara embalado, rotulado y en correctas condiciones.
Afirmaciones que certifican la cadena de custodia. Por ende, tal argumento sobre la vulneración al principio de mismidad, referido a que los elementos de prueba presentados en el juicio tengan las mismas características y componentes de los recogidos por los investigadores, no tiene sustento, por cuanto la apelante no demostró que haya existido una violación a la cadena de custodia que haya generado tal diferencia, además que ello no incide en la tipicidad de la conducta porque el peso neto permanece incólume y la muestra tomada únicamente era necesaria para determinar la calidad de la sustancia. Según el testimonio del perito encargado de hacer el análisis definitivo de la muestra del elemento incautado, dentro de la comunidad científica internacional se sugiere que se le practiquen a la sustancia al menos dos pruebas de coloración, refiere que en este caso se realizaron tres de estas el test de Marquis, la prueba de Mayer y la prueba de tiocianato de cobalto, adicionalmente se realizó una prueba de categoría, es decir, de alta confiabilidad por su alta sensibilidad y especificidad que en este caso fue la cromatografía de gases, lo que le permitió concluir que la muestra analizada efectivamente era cocaína.
Ahora bien, respecto a la única testigo de la defensa, es pertinente señalar que su testimonio no fue trascendente en lo que tenía que ver con la mismidad de la sustancia ni la responsabilidad de la acusada, pues únicamente sirvió para confirmar que efectivamente ese día el señor Vitelio Infante sí conducía la buseta de servicio público que cubría la ruta Zarzal – Armenia, en la que fue aprehendida la ciudadana.
En lo que tiene que ver con la petición especial de la acusada, esta Corporación considera que las inconformidades allí plasmadas no encuentran respaldo probatorio, ni en lo discutido en audiencia de juicio oral. En lo que tiene que ver con la dosificación punitiva se aclara que contrario a lo expuesto, el Juzgado sí tuvo en cuenta la carencia de antecedentes penales de la señora MUÑOZ MONTES al momento de la tasación de la pena, puesto que se ubicó en el cuarto mínimo y dentro de ese cuarto impuso la sanción menor, precisamente porque no se probó que en su contra existiera sentencia condenatoria vigente.
Por lo anterior, es dable concluir que ninguno de los argumentos de la defensa están llamados a prosperar, sus pruebas no generaron el manto de duda alegado y lo cierto es que no logró desvirtuar la teoría de la Fiscalía quien sí acreditó la materialidad de la conducta y la responsabilidad de la procesada, motivos por los que se confirmará la decisión de primera instancia de manera íntegra.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en cuanto fue objeto de apelación, la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Pereira en contra de SVEWELLYN MUÑOZ MONTES por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse en cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ