TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA ACCIONANTE: JOHAN HERMINSO TAPIERO ORTIZ ACCIONADOS: EPS SALUDVIDA Y OTROS RADICACION: 63-001-31-09-001-2016-00019-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado Acta No. 053 Armenia Quindío, abril trece (13) de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Gerente Regional de la EPS SALUDVIDA contra el fallo emitido el 26 de febrero de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, a través del cual tuteló el derecho fundamental a la salud de JOHAN HERMINSO TAPIERO ORTIZ.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL La señora Beatriz Ortiz Riveros, progenitora de JOHAN HERMINSO TAPIERO ORTIZ, interpuso acción de tutela en calidad de agente oficiosa en contra de la Secretaría de Salud Departamental y la EPS SALUDVIDA, manifestando que su hijo es farmacodependiente y se encontraba en tratamiento de desintoxicación en el Hospital de Filandia, lugar al que entró por su propia voluntad.
Una vez finalizara el mismo, tenía la posibilidad de ingresar a comunidad terapéutica, pero no obstante haberlo solicitado, se le negó bajo el argumento que no estaba preparado para ella. Refiere que la trabajadora social del Hospital le dio la posibilidad de gestionar un centro de rehabilitación pero debía asumir los gastos, opción que no puede elegir porque no cuenta con los recursos suficientes para costearla, además, dicha situación la hace dudar del argumento por el cual en aquella institución no ingresan a su hijo a comunidad terapéutica, es decir, si realmente es porque no está preparado para ella o porque es muy costoso.
Bajo las anteriores consideraciones estima vulnerados los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, debido proceso y seguridad social de su hijo, en consecuencia depreca su amparo y se disponga a las entidades accionadas que de manera inmediata se conceda comunidad terapéutica y el tratamiento integral que requiera. Aportó como pruebas, copia de la historia clínica de JOHAN HERMINSO TAPIERO ORTIZ y de la petición presentada al Hospital Mental de Filandia, entre otros.
A través de auto del 15 de febrero de 2016 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, admitió la demanda de tutela y dispuso comunicar la misma a las entidades accionadas. En la fecha antes descrita, la agente oficiosa de JOHAN HERMINSO TAPIERO ORTIZ presentó solicitud de medida provisional consistente en que éste permaneciera en el Hospital Mental de Filandia por cuanto ese día le iban a dar salida del mismo.
El 17 de febrero del año en curso, el juzgado de conocimiento concedió la medida provisional incoada, al considerar que el tratamiento del accionante no podía ser suspendido. En ejercicio del derecho de defensa y contradicción, la Gerente Regional Quindío de Saludvida expuso que el demandante se encuentra afiliado a dicha entidad en el régimen subsidiado.
Agregó que están sujetos al amparo de la ley y si el médico tratante del señor TAPIERO ORTIZ no considera necesario continuar con la internación en comunidad terapéutica cerrada, tal como lo manifestó la doctora Cano a los familiares, se debe respetar el criterio médico científico, no obstante, si existe autorización para continuar con él, lo facultarán según los parámetros establecidos y la respectiva orden.
Con fundamento en lo expuesto, aduce que no se puede afirmar que han negado el suministro del tratamiento, pues el mismo carece de solicitud por parte de los expertos y en consecuencia pide declarar la no vulneración de derechos fundamentales. Por su parte, el representante judicial y de defensa del Departamento del Quindío expuso que le compete a la EPS el suministro de los medicamentos y servicios incluidos en el POS y correlativamente a las entidades territoriales el pago de tales medicamentos o servicios cuando hayan sido autorizados por el Comité Técnico Científico.
Finalmente, propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, al ser la EPS a la cual se encuentra adscrito el demandante la responsable de lo solicitado por él. Finalmente, el Gerente y Representante Legal de la Empresa Social del Estado Hospital Mental de Filandia, refirió que si bien es cierto el accionante es un paciente que ha sido medicado por un profesional de psiquiatría vinculado a esa entidad, las instalaciones de la misma están acondicionadas únicamente para la desintoxicación de los usuarios y procesos permanentes como los solicitados por el accionante no corresponden a la naturaleza jurídica de su misión y visión, por ende, solicitó no acceder a las pretensiones del accionante.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo, para resolver el problema jurídico, tuvo en cuenta que el accionante es una persona en condiciones de debilidad manifiesta, lo que obliga al Estado a garantizar su protección y tratamiento integral. Lo anterior, por cuanto el diagnóstico del accionante de acuerdo a las pruebas allegadas es de “trastornos mentales y del comportamiento debido al uso de múltiples drogas”.
De otro lado, como quiera que la valoración de psiquiatría del Hospital Mental de Filandia determinó que ya alcanzó las metas de tratamiento de desintoxicación y que no cumple los criterios para solicitarle a la EPS el paso a la comunidad terapéutica cerrada y que sigue siendo rechazado por su familia, pero se recomendó por parte del área de trabajo social que sea ubicado en un hogar de paso financiado por la familia o a través de alguna institución de ayuda social, estimó que lo procedente en este caso en el que existe una patología de más de 10 años de evolución, es ordenar una nueva valoración médica para determinar cuál tratamiento es el que se debe seguir y por tanto, dispuso a la EPS SALUDVIDA que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, practique una valoración médica integral al señor JOHAN HERMISO TAPIERO ORTIZ y determine con total certeza la necesidad del paso a la comunidad terapéutica cerrada, siempre y cuando medie consentimiento del interesado y si se determinare que lo requiere, debe suministrase en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir del vencimiento del primer plazo.
Finalmente, se ordenó garantizar el tratamiento integral para superar la adicción a las drogas y se facultó para que repita contra la Secretaría de Salud Departamental en un 100% de los gastos en que incurra en cumplimiento del fallo. LA IMPUGNACIÓN La gerente regional Quindío de la EPS SALUDVIDA cuestiona el fallo de primera instancia porque considera que no existe razón justificable para que el accionante tenga derecho al segundo diagnóstico ya que él en su libre ejercicio del derecho de autodeterminación al encontrase desintoxicado de sustancias psicoactivas muestra poca motivación para participar en actividades terapéuticas individuales o de grupo.
Aunado a lo expuesto, no comparte que se ordene un tratamiento integral cuando se carece de orden médica, máxime cuando la tutela debe ser el resultado de unos hechos ciertos, reconocidos y reales que puedan ser verificables por el juez de tutela. Itera de lo expuesto, que la buena fe de la agente oficiosa no es suficiente para determinar que el paciente requiere comunidad terapéutica, decisión que tampoco puede ser asumida por el Juez Constitucional, sino por el médico tratante basado en su criterio clínico individual y en los hallazgos positivos o negativos que justifiquen el diagnóstico.
Agrega que la integralidad ordenada conlleva el suministro de insumos no POS, es decir, los excluidos de la resolución 5592 de 2015, la cual define la competencia de las EPS y en ese sentido, le correspondería a la Secretaría de Salud del Departamento el pago directo a las IPS y no bajo la modalidad de recobro como se ordenó en primera instancia, toda vez que dicho modelo desapareció con la expedición de la resolución 1479 de 2015 y empezó a regir el de mecanismo de cobro, consistente en que la EPS deberá prestar y garantizar el acceso al servicio de salud no cubierto por el POS y subsiguientemente la EPS remitirá la factura de servicio al ente territorial quien deberá cancelarlo de manera directa.
Explicó que existen dos modelos y la Secretaría de Salud Departamental del Quindío adoptó el II, es decir que paga directamente los servicios NO POS a las IPS que brinden el servicio. Como corolario de lo expuesto, depreca la revocatoria de la sentencia de primera instancia y de manera subsidiaria, modificar el numeral tercero en lo relacionado con el pago de los servicios NO POS de manera directa por parte de la entidad territorial.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela constituye un mecanismo procesal subsidiario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
En este evento, el señor JOHAN HERMINSON TAPIERO ORTIZ, a través de agente oficiosa, acudió en búsqueda de amparo constitucional al considerar que su derecho fundamental a la salud estaba siendo desconocido por el Hospital Mental de Filandia, la EPS SALUDVIDA y la Secretaría de Salud Departamental, pues pese a haber superado el proceso de desintoxicación de drogas, no se continuó su tratamiento en comunidad terapéutica.
Ante la protección de sus garantías esenciales por el A QUO, la EPS SALUDVIDA cuestiona el fallo de primera instancia por estimar que el demandante no tiene derecho a una segunda opinión médica. No obstante lo expuesto, antes de abordar el problema jurídico central, se pronunciará la Sala sobre la legitimación de la progenitora del señor JOHAN HERMINSON TAPIERO ORTIZ para agenciar sus derechos, advirtiendo que está plenamente facultada para hacerlo, pues como efectivamente lo concluyera el juez de primer nivel, fue diagnosticado con “trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de múltiples drogas y al uso de OT” (folio 10), con ingreso al Hospital Mental de Filandia desde el 14 de diciembre de 2015, situación que aun persistía cuando se presentó la acción de tutela, pues así lo respalda la petición de su madre de decretar medida provisional después de admitida la tutela para que no fuera dado de alta y a la cual accedió dicha institución, informando su gerente en oficio del 17 de febrero que “se abstendrá de ordenar el egreso del paciente JOHAN HERMINSO TAPIERO ORTIZ, de las instalaciones de esta Entidad de Salud, hasta tanto no se resuelva el fondo del instrumento Constitucional y Reglamentario sub examine” (folio 54), lo que significa que aquel estaba imposibilitado físicamente para promover sus derechos.
Ahora bien, las anteriores circunstancias también hacen que el accionante sea un sujeto de protección constitucional dada su condición de debilidad psíquica, pues con su padecimiento se ve limitada su autonomía y autodeterminación, por ende, es procedente este mecanismo de protección constitucional para el amparo de sus derechos fundamentales.
Sobre este tópico, la Corte Constitucional en sentencia T-153 del 13 de marzo de 2014, con ponencia del Dr. Mauricio González Cuervo, señaló: “Dado que, la adicción a sustancias psicoactivas es una enfermedad que afecta la salud mental de las personas, la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional han reconocido que dentro del ámbito de protección del derecho a la salud, se debe incluir la garantía de acceso a tratamientos integrales para los sujetos que padecen afectaciones psicológicas, e incluso físicas, derivadas del consumo de este tipo de sustancias.
Adicionalmente, en el año 2012, el Legislador, a través de la Ley 1566, reconoció que el consumo, abuso y adicción de estas sustancias “es un asunto de salud pública y bienestar de la familia, la comunidad y los individuos y por lo tanto, el abuso y la adicción deberán ser tratados como una enfermedad que requiere atención integral por parte del Estado.
Es claro entonces que los individuos que padecen de farmacodependencia tienen un sistema de protección especial que se ve reforzado por su condición de manifiesta debilidad psíquica, que obliga al Estado y a sus entidades a garantizar una protección y un tratamiento integral para superar dicha patología”. En efecto, como se cita en la anterior jurisprudencia la ley 1566 de 2012, reconoció el consumo, abuso y adicción a sustancias psicoactivas, lícitas o ilícitas como un asunto de salud pública, estableciendo que dicho diagnóstico debe ser tratado como una enfermedad que requiere atención integral por parte del Estado.
A su vez, en el canon 2 de la misma normativa, se previó el derecho de recibir atención integral por las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud y las instituciones públicas o privadas especializadas para el tratamiento de dichos trastornos. Teniendo en cuenta el anterior panorama aplicado al caso en concreto, la Sala comparte la decisión de primera instancia, toda vez que el señor JOHAN HERMINSON TAPIERO ORTIZ padece la enfermedad de la drogadicción hace varios años, lo que significa que merece un tratamiento integral que le permita superarlo de manera definitiva, máxime cuando del propio concepto emitido por el HOSPITAL MENTAL DE FILANDIA, folio 8 del expediente, refiere que cursa un trastorno de personalidad asocial y que la patología adictiva que presenta de más de 10 años de evolución lo han llevado a un deterioro funcional global.
Ahora, aunque en dicho centro hospitalario no se haya ordenado la rehabilitación a largo plazo, sustentada la misma en que el comportamiento del accionante durante el tratamiento no lo permite, como que “durante la estancia hospitalaria actual y las pasadas se ha identificado que el paciente demuestra muy poca motivación a participar en las actividades terapéuticas individuales o grupales, descuido en las obligaciones sociales, muy bajo nivel de interacción cuando se trata de tareas dirigidas en lo ocupacional” (folio 8), debe advertirse que en dicho concepto no media la determinación directa del interesado para la negativa, es decir, que su no ordenación no está sustentada en la falta de voluntad del señor TAPIERO ORTIZ en continuar con su tratamiento, ni tampoco, en que el mismo no sea necesario para lograr superar su adicción. Lo anterior, constituye para la Sala una clara vulneración de su derecho fundamental a la salud, en la medida que determinado de manera concreta su padecimiento, se está limitando la posibilidad de que continúe con el tratamiento en supuestos que no han sido respaldados por el paciente, pues si bien es cierto, la obligación de protección que recae en el Estado a través de sus diferentes instituciones en casos de farmacodependencia inicia con el consentimiento informado del interesado, en este caso la negativa no estuvo fundamentada en ella.
En ese orden de ideas, razón le asiste a la agente oficiosa del señor JOHAN HERMINSO TAPIERO ORTIZ cuando asegura que no se conoce con claridad si el concepto emitido por el Hospital Mental de Filandia para no recomendar el tratamiento a largo plazo está basado en la no necesidad del mismo o en la negativa del paciente a continuarlo y en esa medida, sí se justifica la segunda opinión médica dispuesta en primera instancia. Sobre la importancia del consentimiento del paciente en este tipo de situaciones, la máxima guardiana de la constitución en sentencia T-043 de 2015, explicó: “ii- Consentimiento libre e informado: La Corte ha señalado que el mecanismo que permite hacer efectiva la aludida autonomía es el consentimiento previo del paciente para la práctica de tratamientos médicos, el cual no se trata de un simple requisito formal que puede suplirse con cualquier tipo de autorización del paciente, sino que es necesario que el consentimiento reúna ciertas características, y en especial que sea libre e informado.
Ahora bien, en la medida en que para las personas que padecen de drogadicción crónica sería en principio problemática la obtención del consentimiento informado, dado que pueden encontrarse en un estado de inconciencia que no les permite discernir sobre la bondad de un tratamiento de rehabilitación, “en aquellos momentos de lucidez cognitiva, la persuasión médica se constituye en una herramienta fundamental para que el fármaco-dependiente comprenda las ventajas y riesgos que implica aceptar un tratamiento médico”.
Nadie puede disponer de la vida de otro, incluso bajo ideales altruistas. El drogadicto es en últimas libre de decidir sobre su propio destino. Solamente en casos excepcionales de urgencia, inconsciencia o riesgo de muerte, es legítimo que los médicos actúen en función del principio de beneficencia buscando la preservación de la vida del consumidor.
Desde una perspectiva médica, además, el respeto por la autonomía del paciente reviste especial importancia en tanto el éxito de un procedimiento de rehabilitación depende en buena parte del compromiso voluntario por adherirse al mismo”. En este evento, nada se mencionó sobre la información que de manera clara se le haya referido al señor TAPIERO ORTIZ sobre la necesidad de su internación después de su proceso físico de desintoxicación y que este se haya negado al mismo, situación que con mayor fuerza hace procedente la orden de primera instancia. Se colige de lo expuesto que acertado estuvo el fallo de primera instancia en cuanto protegió los derechos fundamentales del accionante y ordenó al representante legal de la EPS SALUDVIDA que autorice una valoración médica integral a JOHAN HERMINSO TAPIERO ORTIZ, para que se determine con total certeza la necesidad del paso a la comunidad terapéutica cerrada, siempre y cuando medie su consentimiento libre e informado.
Ahora bien, como no se accedió a la pretensión principal de la impugnante, se analizará lo concerniente a la facultad de recobro otorgada en primera instancia para que la EPS SALUDVIDA repitiera contra la Secretaría de Salud Departamental del Quindío en un 100% los gastos en que incurra por el cumplimiento del fallo por la prestación de servicios NO POS, pues entiende la Gerente Regional de esa entidad prestadora de salud que tal medida ya no existe e impera el cobro directo a la entidad territorial.
Sobre esta temática, la Sala se pronunció en sentencia del 14 de marzo de 2016, con ponencia del magistrado Dr. Jhon Jairo Cardona Castaño, providencia en la que también una de las entidades accionadas fue SALUDVIDA, y en la que se explicó lo siguiente: “En ese orden de ideas se tiene que el capítulo II de la resolución 1479 del Ministerio de Salud y de la Protección social prevé la prestación de servicios y tecnologías no POS a través de las Administradoras de Planes de Beneficios que tengan afiliados del régimen subsidiado.
Esa preceptiva se desarrolla en el artículo noveno así: “Artículo 9. Garantía del suministro de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS. Las Administradoras de Planes de Beneficios que tienen afiliados al Régimen Subsidiado de Salud deberán garantizarles el acceso a los servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud, autorizados por los Comités Técnico-Científicos (CTC) u ordenados por la autoridad judicial, para lo cual, dentro de los dos (2) días siguientes al recibo de la autorización emitida por el CTC, definirán el prestador de servicios de salud que brindará dichos servicios, de acuerdo con su red contratada.” La regla transcrita no deja duda alguna en cuanto a la carga que tienen las EPS con respecto al tema de esta decisión. Independientemente del proceso de cobro y pago de esos insumos ante el ente territorial, la Promotora de Salud es la directa responsable.
Si bien dicha norma abre la posibilidad de que los pagos sean hechos directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicio (IPS), ello no exime de sus deberes a las Promotoras de salud, más aun cuando es a través de su red de contratos que se van a proveer los servicios. Entender que la contratación debe ser directa entre el ente departamental y la IPS sería aplicar el modelo I de la resolución 1479 que, como ya se dijo, no fue el adoptado en el Departamento del Quindío. En últimas, quien asuma dicho costo, sea la IPS o la EPS, repetirá contra la entidad territorial para lograr la devolución de dicho saldo.” Lo anterior significa, que la orden dada en primera instancia es acertada, en la medida que le compete a SALUDVIDA prestar todos los servicios necesarios para lograr la recuperación del señor JOHAN HERMINSO TAPIERO ORTIZ, sean estos POS o NO POS, y estos últimos deberán ser asumidos por la Secretaría de Salud Departamental los cuales deberá pagarlos de acuerdo al modelo adoptado por la Gobernación del Quindío. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia el 26 de febrero de 2016, en cuanto amparó los derechos fundamentales del señor JOHAN HERMINSO TAPIERO ORTIZ.
Como la presente decisión no es susceptible de recursos, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ