[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL ASUNTO: CONFIRMA ACCIONANTE: CATALINA PANESSO HIDALGO ACCIONADA: GOBERNACIÓN DEL QUINDÍO RADICACION: 63-001-31-09-004-2016-00017-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado Acta No. 056 Armenia Quindío, abril dieciocho (18) de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Sala la impugnación presentada por la actora contra el fallo emitido el 2 de marzo de 2016 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, a través del cual amparó los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y el fuero de maternidad invocados por la señora CATALINA PANESSO HIDALGO.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La actora presentó demanda de tutela el 17 de febrero de 2016, contra la Gobernación del Quindío por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, maternidad, trabajo, mínimo vital, salud, vida, seguridad social e igualdad, todo ello por la no renovación del contrato de prestación de servicios que venía ejecutando desde marzo 24 de 2015 hasta el 31 de diciembre del mismo año, lo que se hizo sin mediar autorización del Ministerio de Trabajo.
Señaló que el primer contrato de prestación de servicios –No. 883 de 2015-, inició el 24 de marzo de 2015 y fue hasta el 7 de junio (76 días), el cual fue renovado con el 2060 de 2015 que fue desde junio 24 a noviembre 30 de 2015, pero sin interrupción, pues siguió laborando, sin contrato, entre noviembre 30 y diciembre 31 de 2015. Que el 27 de enero de 2016 solicitó al señor Gobernador la renovación de su contrato, anexando la prueba de su estado de embarazo.
Recibió respuesta el 4 de febrero de 2016 por parte de la Secretaría Jurídica y de Contratación, que fue negativa, con el argumento de que su contrato había terminado por vencimiento del término de ejecución. Expresó que el 6 de enero de 2016 le practicaron una ecografía cuyo resultado fue positivo para embarazo con una gestación de 8 semanas y 1 día, con fecha probable de parto el 16 de agosto próximo y que es madre de una menor de 3 años, Sofía Cuéllar Panesso, la cual debe gozar de especial protección del Estado.
Pidió la tutela de los derechos invocados, y que en consecuencia, se ordene a la Gobernación del Quindío: 1. Le cancelen todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 1 de enero de 2016 hasta el momento del parto. 2. Le hagan las cotizaciones para la seguridad social. 3. Que se le reintegre al cargo. 4. Se le reconozca y pague la sanción establecida en el inciso 2º del artículo 26 de la ley 361 de 1997. 5.
Se le reconozca y pague la licencia de maternidad. 6. Le paguen los perjuicios morales causados por su desvinculación ilegal. 7. Se le otorgue la indemnización por el daño emergente causado. Y que, en subsidio, se le otorguen los beneficios contemplados en la sentencia SU-070 de 2013. Finalizó expresando que presentaba la demanda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable derivado de la desvinculación ilegal de que fue objeto.
LA ACTUACIÓN Mediante auto del 18 de febrero de 2016 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia avocó el conocimiento del asunto y dispuso el traslado de la demanda al ente accionado. El Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío contestó la demanda. Señaló que entre la actora y la Gobernación no se estableció ninguna relación laboral, puesto que el contrato de prestación de servicios finalizó cuando la labor contratada se cumplió; que el retiro de la señora Panesso no se dio como consecuencia de su estado de embarazo sino por la terminación del referido contrato, quedando así desvirtuada la presunción de estabilidad laboral reforzada.
Agregó que el contrato de prestación de servicios no genera relación laboral, ya que no hubo subordinación sino coordinación de actividades entre las partes. Que no era posible reintegrar a la actora por no concurrir los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para hablar de estabilidad laboral reforzada, pues a la fecha de terminación del contrato de prestación de servicios, plazo conocido por la accionante, el Departamento del Quindío no conocía sobre su estado de embarazo.
Se opuso a todas las pretensiones de la demanda. EL FALLO IMPUGNADO Fue emitido el 2 de marzo de 2016. Amparó a la actora sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y el fuero de maternidad. Ordenó a la Gobernación del Quindío que dentro de los diez días siguientes al fallo realice los aportes en salud para la actora y luego le autorice y cancele la licencia de maternidad.
Negó las demás pretensiones. Reseñó el Juzgado que la relación contractual duró hasta el 29 de noviembre de 2015, y que no están cumplidos los requisitos para estimar que dicho contrato esconda una relación laboral, pues falta el presupuesto de la continua subordinación, ya que en los contratos que suscribió la actora no se mencionó que su cumplimiento tuviera un horario diario o por días determinados, o tuviera que recibir órdenes para ejecutar otras labores diferentes a su objeto, lo que impide que se señale que existe el llamado contrato realidad.
Que no aparece demostrado en la actuación que la actora hubiere informado a la administración saliente sobre su estado de gestación, antes de finalizar el referido contrato; pero que sí es palpable que al momento en que se le terminó el mismo ya se encontraba en embarazo, según la ecografía que le fue practicada el 6 de enero de 2016, lo que hace necesario prestarle alguna forma de protección laboral reforzada derivada de la maternidad.
LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la actora. Alega que el Juzgado no tuvo en cuenta que su embarazo es de alto riesgo, lo que la hace más vulnerable; que a pesar de que estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios, durante esa relación contractual tuvo total dependencia con el contratante, prestó personalmente la labor y recibió un pago por la misma.
Pidió la revocatoria del numeral tercero del fallo de instancia, para que en su lugar, le concedan el amparo del reintegro laboral, desde su desvinculación hasta la fecha del parto. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico a resolver consiste en determinar si estuvo acertada la decisión de instancia al ordenar para la actora sus aportes en salud, y el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, negando las otras pretensiones de la demanda.
Dicho de otra manera, habrá de establecerse si la Gobernación del Quindío desconoció el derecho al fuero de maternidad y la estabilidad laboral reforzada de la señora Catalina Panesso Hidalgo con la cual suscribió un contrato de prestación de servicios, al darlo por terminado, argumentando el vencimiento del plazo, a pesar de su estado de gravidez.
La mujer embarazada goza de especial protección. La Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2007 señaló al respecto: “3.2. Obligación del estado de adoptar acciones afirmativas para contrarrestar la discriminación por el estado de gravidez. Presunción del despido por embarazo. Especial protección constitucional. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Asamblea General de las Naciones Unidas diciembre 16 de 1996), dispone que los Estados Partes tienen el deber de garantizar la protección efectiva contra cualquier clase de discriminación por motivos, entre otros, de sexo y la convención sobre la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer determina que los Estados tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar “(…) bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo (…)” además de “prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajo que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella”.
El Convenio 183 de la OIT sobre la protección a la maternidad “impone a los Estados Parte lograr la igualdad real de la mujer trabajadora atendiendo su estado de discriminación, por el hecho de la maternidad”, de modo que “todo miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación del empleo, con inclusión del acceso al mismo”.
La Constitución Política en su artículo 43 establece que: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. El Código Sustantivo del Trabajo dispone en su artículo 239 que ninguna mujer trabajadora puede ser desvinculada por motivo de embarazo o lactancia y que se presume que ha sido despedida por estos motivos cuando la terminación unilateral de la relación por el empleador tiene lugar dentro del periodo de gestación, o los tres meses siguientes al parto, sin que medie autorización de la autoridad laboral competente.
Con el recuento anterior analiza la Sala en primer lugar, la procedibilidad de la acción de tutela para la protección de la estabilidad laboral reforzada de mujeres en estado de embarazo, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ha sostenido que la misma resulta procedente, debido a la estrecha relación que guardan estos asuntos con el principio constitucional de no discriminación y con los mandatos superiores de protección de grupos vulnerables, como las mujeres en embarazo, trabajadores aforados y las personas con discapacidad, como quiera que frente a la terminación del vínculo del cual derivan su sustento y, en muchas ocasiones el de su familia, quienes pertenecen a estos grupos no encuentran otro mecanismo que tenga el grado adecuado de eficacia para solicitar la defensa de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la seguridad social.
En efecto. La guardiana de la Constitución ha señalado que cuando lo que se reclama es la efectividad de la protección especial a la maternidad, procede la tutela como mecanismo judicial principal, pues tal amparo está consagrado en el ordenamiento constitucional colombiano y en los tratados internacionales, en consideración de los derechos de las trabajadoras, el principio de igualdad y los derechos del hijo por nacer; siendo primordial que durante el período del embarazo, parto y posterior al mismo las necesidades de la madre y el recién nacido sean atendidas oportuna y plenamente.
Entonces, en este punto específico, en criterio del Tribunal, la solicitud de amparo constitucional es procedente, pues la actora fue desvinculada de la Gobernación del Quindío estando en embarazo, así lo desconociesen ella y el empleador; por ello, le asiste razón cuando pretende que se le proteja esa condición especial derivada de su maternidad y el goce efectivo de sus derechos fundamentales durante el periodo del embarazo, parto y lactancia, con el fin de cubrir las necesidades básicas de su hijo por nacer, el cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional es un derecho fundamental cuya protección puede pedirse por medio de esta acción constitucional (Ver sentencia T-373 de 1998).
Para dar solución al problema jurídico planteado, dígase que la Constitución consagra una protección especial a favor de la mujer trabajadora en estado de gravidez en los términos de los artículos 13, 43 y 53, que busca eliminar cualquier forma de discriminación contra ella por razones de sexo, lo cual supone, de un lado la creación e implementación de acciones afirmativas por parte del Estado, y de otro la asistencia y protección a la mujer en estado de embarazo, durante el tiempo que éste dure y después del parto (Art. 43), lo que implica, el deber del legislador de incluir como principio mínimo fundamental en el desarrollo normativo del derecho al trabajo, la estabilidad laboral y la protección a la mujer y a la maternidad en este campo.
(Art. 53). La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la protección a la mujer trabajadora gestante, hace parte de esa garantía especial denominada "fuero de maternidad", que comprende la protección específica prevista en el ordenamiento jurídico en favor de la mujer embarazada, con un receso remunerado antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido y la estabilidad laboral reforzada.
Por medio de esta última se busca que el vínculo laboral entre trabajador y empleador no se rompa injustificadamente, y que tal hecho vulnere o amenace derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias, especialmente su derecho al mínimo vital. Como quiera que uno de los aspectos importantes aducidos por la parte accionada para justificar la desvinculación de la actora de la entidad es que estaba contratada por prestación de servicios y no mediante una relación laboral, es importante traer a colación la sentencia T-238 del 2015, que reiteró lo previsto en la SU-070 de 2013 mediante la cual la Corte Constitucional puntualizó dos reglas jurisprudenciales que deben observarse para determinar o no la procedencia de la aplicación del derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia, precisando lo siguiente: “37.
En esa oportunidad, esta Corporación indicó que para otorgar la protección en mención únicamente se requiere verificar lo siguiente: (i) la existencia de una relación laboral o de prestación y, (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. 38.
En esa misma ocasión, este Tribunal agregó que una vez constatados los anteriores presupuestos debe procederse a la adopción de medidas protectoras a que haya lugar, las cuales materializan en cada caso el alcance de la protección misma. El grado de aplicación de tales medidas dependerá de circunstancias como: (i) la modalidad laboral respectiva, (ii) si existe o no autorización de la autoridad de trabajo y, (iii) si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la trabajadora al momento de la desvinculación, tal y como se expondrá en el siguiente acápite de esta sentencia”.
En este caso en particular, no existe duda de la existencia de una relación de prestación de servicios entre la demandante y el accionado, para el efecto obra contrato de prestación de servicios No. 883 de 2015 con una duración de 76 días calendario, cuyo objeto era “prestar servicios profesionales a la Gobernación del Quindío, para apoyar la consolidación y verificación de la información de la rendición pública de cuentas con enfoque poblacional para la garantía de derechos de niños, niñas, adolescentes y jóvenes 2012-2015” con fecha de iniciación el 24 de marzo de 2015 y terminación el 7 de junio de 2015 (folios 35-38).
Posteriormente, suscribió contrato de prestación de servicios No. 2060 cuyo objeto consistía en “PRESTAR LOS SERVICIOS PROFESIONALES A LA GOBERNAIÓN DEL QUINDÍO PARA APOYAR LA FASE DE SOSTENIBILIDAD DEL PROCESO DE RENDICIÓN PÚBLICA DE CUENTAS, CON ENFOQUE POBLACIONAL PARA LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS, ADOLESCENTES Y JÓVENES 2012-2015, TANTO EN EL SECTOR CENTRAL DEPARTAMENTAL, COMO EN LOS MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO”, vigente entre el 24 de junio de 2015 y el 30 de octubre del mismo año, prorrogado por treinta (30) días más (folio 53), es decir, con fecha de terminación el 29 de noviembre de 2015.
Respecto al segundo de los requisitos, obra a folio 100 de la actuación, copia de una ecografía obstétrica realizada a la demandante el 6 de enero de 2016, según la cual, la señora CATALINA PANESSO HIDALGO presentaba gestación tópica de 8 semanas 1 día, con fecha probable de parto el 16 de agosto de 2016, es decir, que la concepción se dio mientras estaba prestando sus servicios a la Gobernación del Quindío. De acuerdo con lo expuesto, no existe duda alguna en que la accionante tiene derecho a la protección laboral reforzada por su estado de gestación, sin embargo, para determinar las medidas de protección pertinentes, deberán analizarse los demás presupuestos, teniendo en cuenta su tipo de vinculación y el conocimiento del contratista sobre su embarazo.
Sobre este aspecto, la providencia atrás referida, se pronunció de manera específica, en los casos en que la mujer está vinculada mediante contrato de prestación de servicios, precisando lo siguiente: “39. En el mismo fallo SU-070 de 2013, la Corte puntualizó otras reglas que aluden a la adopción de medidas protectoras a favor de la mujer embarazada o lactante vinculada mediante cualquier modalidad laboral, que para el asunto que ahora ocupa a esta Sala, particularmente interesan aquellas relacionadas con el contrato de prestación de servicios. 40.
Esa vez, esta Corporación inicialmente señaló que el juez de tutela debe analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se oculta una auténtica relación laboral. En otras palabras, debe verificar si se encuentran reunidos los elementos del contrato de trabajo, esto es: (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y, (iii) la prestación personal del servicio.
De resultar que el operador judicial constate la existencia de un contrato realidad oculto bajo el de prestación de servicios, la Corte dispuso que éste debe aplicar las reglas que fijó en esa misma providencia para los contratos a término fijo, en razón del carácter temporal que los caracteriza. 41. Además, en estos eventos, el juez primero debe determinar si el empleador conocía o no el estado de gestación de la empleada.
Si verifica que el empleador sí conocía del embarazo, debe aplicar lo siguiente: (i) “Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.” (ii) “Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: “En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.
Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.
Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.” En cambio, si el juez encuentra que el empleador no conocía el estado de gestación de la empleada, éste debe tener en cuenta lo siguiente: (i) “Si la desvincula antes del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; la renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.
Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se paguen las indemnizaciones por despido sin justa causa.” (ii) “Si la desvincula antes del vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral.” (iii) “Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como una justa causa: En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.
En este caso no procede el pago de los salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado.” En el caso que ocupa la atención de la Sala y teniendo en cuenta el anterior aparte jurisprudencial, según el cual lo primero que debe analizar el juez constitucional es si el empleador o contratista tenía conocimiento del estado de gestación de la mujer contratada, se tiene que desde la demanda de tutela, la señora CATALINA PANESSO HIDALGO manifestó que fue después de terminado su contrato, esto es, el 27 de enero de 2016 y en virtud a una publicación regional, que decidió mediante derecho de petición solicitar la renovación de su contrato informando su estado de embarazo.
A su vez, el Secretario de Representación Judicial y de defensa del Departamento del Quindío, adujo frente a los supuestos relatados en la demanda que la terminación del contrato se produjo como consecuencia de la terminación del contrato de prestación de servicios, pues no tenía conocimiento del estado de gestación de la accionante. De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la señora CATALINA PANESSO HIDALGO se encuentra en el supuesto según el cual, fue desvinculada una vez terminado el contrato, alegando su vencimiento como justa causa, evento el que procede como mínimo el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que el objeto por el cual fue vinculada continúa. En este evento, pese a que la señora PANESSO HIDALGO precisó en sus escritos de demanda y de impugnación que la labor para la cual fue contratada aún subsiste, toda vez que los gobernadores deben periódicamente presentar y publicar la rendición de cuentas sobre su gestión, respaldando tal afirmación con el artículo 204 de la ley 1098 de 2006, tal manifestación no está probada en la actuación, pues contrario a tal aseveración, obra a folio 59 de la actuación, acta de liquidación del contrato 2060 del 2015, según el cual “El objeto se cumplió en los términos y condiciones contractuales, sin existir observaciones respecto del cumplimiento de las mismas, de conformidad con las actas de supervisión suscritas por SERGIO ALEXANDER VELASQUEZ CUBIDES, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.121.819.725 de Villavicencio-Meta, en su calidad de supervisor y así mismo los informes suministrados por la contratista, lo cual concluye que el contratista cumplió con el objeto del contrato”.
Igualmente, la entidad accionada se pronunció al respecto señalando que “Los contratos de prestación de servicios celebrados por la entidad con la señora Catalina Panesso Hidalgo sin continuidad, evidenciaron con claridad que las obligaciones o actividades a desarrollar eventualmente temporales del funcionamiento de la entidad, las cuales no se podían ejercer por el Departamento del Quindío dado que no contaba con el personal de planta suficiente, por ello se determinó la necesidad de contratar a través de la figura de prestación de servicios advirtiendo que son funciones eventualmente temporales como lo eran apoyar la consolidación y verificación de la información de la rendición pública de cuentas, parametrizar conjuntamente con la secretaría de familia la solicitud de información que deben rendir todos los actores responsables en el proceso de rendición, recolección y procesamiento de información con los diferentes actores del Departamento del Quindío, entre otros, objetos pactados por las partes y soportados en los estudios de necesidad en cada una de las relaciones contractuales suscritas por la accionante”.
Se colige de lo expuesto que la protección brindada en primera instancia fue adecuada, en la medida que dadas las circunstancias en que se terminó la vinculación contractual de la señora CATALINA PANESSO HIDALGO no permiten la renovación de su contrato, pero sí la protección en materia de salud durante el periodo que dure la gestación aunado al pago de la licencia de maternidad, toda vez que no se logró probar que la labor para la cual fue contratada aún persista, por estas razones, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, en cuanto tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y fuero de maternidad en favor de la señora CATALINA PANESSO HIDALGO, vulnerados por la Gobernación del Quindío. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 remítase la actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA