[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA ACCIONANTE: ANTONIO MARÍA RAMÍREZ ARDILA DEMANDADOS: SECRETARÍA DE SALUD DEL QUINDÍO Y ASMET SALUD EPS. RADICACIÓN: 63-001-31-09-002-2016-00030-01. Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 063 Armenia, Quindío, abril veintiocho (28) de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve la impugnación presentada por ASMET SALUD EPS, contra el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el 1º de abril de 2016, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del señor ANTONIO MARÍA RAMÍREZ ARDILA.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor ANTONIO MARÍA RAMÍREZ ARDILA presentó demanda de tutela donde cuenta que es afiliado al régimen subsidiado de salud a través de ASMETSALUD EPS, y que desde el año 2014 se le detectó una infección en un diente que le causa fuertes dolores y le impide llevar una vida normal, por lo cual se le remitió con un especialista para llevar a cabo un tratamiento médico que ASMET SALUD le ha negado[1], en tanto la Secretaría de Salud departamental le indicó que es la EPS la que debe garantizar el servicio y hacer el recobro de lo pagado.
Como consecuencia de lo anterior pidió tutelar sus derechos fundamentales a la salud y vida digna de conformidad con la Constitución Política y con la jurisprudencia sobre la materia, y ordenarle a las entidades llevar a cabo el tratamiento dispuesto por el especialista que según los anexos de la demanda corresponde a “Exodoncia 41, Regeneración ósea implante zona 41, Corona sobre implante”[2] ante la Periodontitis Crónica que padece.
Una vez notificadas de la demanda las entidades se pronunciaron en el siguiente sentido. ASMET SALUD EPS opuso la obligación del departamento de pagar los servicios no POS directamente a las IPS según la Circular externa 17 de 2015 de la Superintendencia de Salud y según la Resolución 1479 de 2015, anotando que mediante Resolución No 1365 de 2015 el departamento acogió el modelo II de los consignados en la Resolución 1479, de la cual refirió las obligaciones para el departamento, las IPS, las EPS, el médico tratante y el Comité Técnico Científico, y de donde se concluye que el ente territorial ha incumplido su obligación de pagar el servicio y la IPS de prestarlo, razón por la cual son dichos estamentos los que han desconocido la normatividad y los derechos del actor y no la EPS, a la cual de imponérsele alguna sanción desnaturalizaría el sistema de salud y desconocería los principios contenidos en le Ley 1751 de 2015.
El Secretario de Representación Judicial del Quindío aseguró que según la Resolución 5592 de 2015 que actualizó los servicios en salud, algunos de los que requiere el actor están incluidos dentro del POS como la consulta de control o de seguimiento, la interconsulta y las exodoncias de dientes permanentes y temporales, y que en cuanto a los servicios excluidos del POS como el implante dental, la regeneración ósea y la corona sobre el implante, también le corresponde prestarlos a la EPS según el artículo 10º de la Resolución 1479 de 2015 para posteriormente solicitar su pago al ente territorial.
Por tal razón pidió su desvinculación del trámite pues la EPS es la responsable de atender la demanda. El 28 de marzo de 2016 el Juzgado de primera instancia le recibió declaración al actor quien indicó que vive en una habitación arrendada y tiene dos hijas menores a su cargo, que es comerciante y eventualmente trabaja en el campo, que la Secretaría de Salud lo remitió a pedirle los servicios a la EPS pero esta le contestó que solo es posible practicarle las exodoncias pues el implante es un servicio no POS, pese a que su médico tratante le informó que ese procedimiento lo han efectuado con otras personas.
Agregó que también le fue negado el servicio prescrito de “una placa neuromiorelajante” y que su interés es contar con el servicio ordenado por el especialista. El 1º de abril pasado el municipio de Armenia certificó que el señor Antonio María Ramírez Ardila se encuentra registrado como víctima de la violencia desde el 18 de noviembre de 2015.
EL FALLO IMPUGNADO La sentencia refirió la importancia del derecho a la salud, sostuvo que si bien el CTC negó el servicio a favor del actor porque no se agotaron previamente las posibilidades POS y no se precisó un riesgo inminente para la vida, el tratamiento fue ordenado desde mayo de 2015 sin que hasta la fecha de la demanda la EPS le hubiera brindado otras posibilidades de rehabilitación oral.
Revisó los presupuestos para acceder a tratamientos excluidos del POS según la sentencia T-563 de 2013 los que concluyó que se cumplían en este caso, pues no evidenció que el tratamiento pueda reemplazarse por otros servicios POS y presumió la incapacidad económica del usuario además de ser víctima de la violencia. En consecuencia, se ordenó a la EPS brindar el tratamiento por la “Periodontitis Crónica Severa” quedando facultada para recobrar los valores por concepto de procedimientos excluidos del POS, así como determinar si la “placa neuromiorelajante” es procedente a favor del actor, y en caso negativo brindarle alternativas médicas para atender el “bruxismo severo” que padece.
LA IMPUGNACIÓN ASMET SALUD EPS alegó que el procedimiento ordenado es estético, carece de soportes clínicos y no se relaciona con la posibilidad de alimentarse del demandante pues durante largos años lo ha hecho en esas condiciones, así como la falta de implantes o retenedores no pone en riesgo su vida. Amonestó la decisión porque no tuvo en cuenta que la EPS administra recursos que deben destinarse a servicios POS para la población más vulnerable, lo que va en detrimento de los recursos y desconoce la responsabilidad de la Secretaría de Salud en cuanto debe cubrir los servicios no POS.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es el mecanismo del cual se valen los ciudadanos para buscar la protección a sus derechos fundamentales cuando encuentran que estos son vulnerados o amenazados por las autoridades públicas y excepcionalmente por los particulares. Constituye una vía judicial que puede emplearse cuando no existen medios judiciales para solucionar el caso, o cuando a pesar de su existencia no son lo suficientemente eficaces para decidir el asunto ante la posibilidad de sucederle al demandante un perjuicio irremediable si queda a la espera de la sentencia que ponga fin al litigio a través de las vías de solución ordinarias.
El derecho fundamental a la salud es casi por excelencia el derecho cuya protección más se invoca por vía de tutela, lo cual es entendible al relacionarse por lo general con las condiciones de vida digna de los usuarios del sistema de salud y ante las evidentes fallas en la prestación de este servicio. En el caso que nos ocupa, la EPS ASMET SALUD hace dos reproches a la sentencia de primera instancia. En primer lugar que la tutela no debió concederse porque ordenó un servicio estético no incluido en el POS y el cual no se relaciona con un riesgo para la vida del paciente, pues la afección que lo amerita la ha tenido por largos años, y en segundo lugar, que el departamento es la autoridad que debe cancelar directamente los servicios no POS a la IPS según el contenido de la Resolución 1479 de 2015.
Frente al primer reproche es necesario mencionar que si bien el derecho a la salud no es ilimitado cuando involucra servicios estéticos, la Corte Constitucional ha sostenido que cada caso debe analizarse a fondo para determinar si es procedente o no autorizar los servicios no incluidos en el POS. Así lo recordó en la sentencia T-142 de 2014: “Acceso a medicamentos, tratamientos o procedimientos médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud Si bien la legislación y la reglamentación del sistema de salud, estableció que, con el propósito de salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud se crea el Plan Obligatorio de Salud, al cual se encontrarán sujetas las Entidades Promotoras de Salud (EPS), dicha regla no es absoluta, pues la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que, para negar un tratamiento o medicamento que no se encuentre dentro del Plan Obligatorio de Salud, se debe estudiar el caso concreto, y bajo conceptos científicos o médicos determinar si procede o no el suministro del mismo, en atención a la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud, pues negar el insumo de servicios médicos por no estar contemplados en el POS, atenta directamente contra dicho derecho.
Partiendo de esta posición, la Corte Constitucional en sentencia SU-480 de 1997, estableció los presupuestos necesarios para inaplicar las normas que regulan la exclusión de procedimientos y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud –POS-S-: 1. “Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. 2.
“Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. 3. “Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores. 4.
“Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario ”[3] En Sentencia T-595 de 1999, este Tribunal señaló: “[L]a exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas.
Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.” (Negrita de la Sala).
Frente a lo anterior la Sala encuentra que los requisitos que deben revisarse para inaplicar disposiciones que excluyen servicios del Plan Obligatorio de Salud fueron juiciosamente estudiados en la sentencia impugnada de una manera que comparte este Tribunal y la que sirvió para tutelar los derechos invocados, pero además de ello, esta cita de la Corte enseña que la prestación de esos servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud que prescribe un médico tratante a su paciente, no necesariamente debe conducir a evitar o cesar un riesgo inminente para la vida, sino también a mejorar su integridad física, a mejorar las condiciones de vida o a proteger algún otro derecho fundamental que tenga relación con ellos.
En este caso, si bien la EPS adujo que parte del tratamiento ordenado en el fallo está excluido del POS y no apunta a preservar la vida del señor RAMÍREZ ARDILA, entendiendo que se refiere al implante, a la regeneración ósea y a la corona ordenadas, pues en cuanto a la exodoncia como bien lo explicó la Secretaría de Salud hace parte del Plan de Beneficios según la Resolución 5592 de 2015[4] anexo 2, tales explicaciones son pocas para aceptar que los servicios en verdad no los necesita el usuario, ya que precisamente la jurisprudencia invita a que cada caso se revise con todas sus particularidades a fin de encontrar si el acceso a tales procedimientos son necesarios para mejorar la calidad de vida, la dignidad humana e incluso la estabilidad emocional y psicológica del paciente.
La misma sentencia citada señala frente a este aspecto: “La Corte Constitucional en diversa jurisprudencia ha reiterado que cuando se demuestre que una cirugía de carácter estético[5], se realiza con el fin de corregir alteraciones que afecten el funcionamiento de un órgano o con miras a impedir afecciones psicológicas que permitan a la persona llevar una vida en condiciones dignas, es procedente su realización a través de las EPS, siempre y cuando se cuente con una orden médica que así lo requiera De este modo el juez de tutela debe demostrar que el tratamiento aparentemente cosmético solicitado, posee en realidad un propósito funcional, que proporciona al peticionario un bienestar emocional, social y psíquico.
En razón, a que las Entidades Promotoras de Salud solo están obligadas a garantizar la prestación de estos servicios cuando está en riesgo la salud, la vida e integridad de la persona y puede costearlos por su cuenta[6].” Para este Colegiado el padecer “periodontitis crónica severa” si bien tal vez no implica un riesgo inminente para la vida, sí se relaciona con actividades básicas del ser humano como la ingesta de alimentos y la comunicación con otras personas, las cuales al no poder hacerse con normalidad inciden en el desarrollo de una vida digna que pueden afectar tanto la salud física como el estado anímico del paciente, todo lo cual justifica aunado a las razones expuestas en primera instancia la prestación de los servicios de “Exodoncia 41, Regeneración ósea implante zona 41, Corona sobre implante” a pesar que algunos de ellos no estén incluidos en el POS, y recordando que el señor RAMÍREZ ARDILA afirmó en su demanda “que los dolores me afectan en forma permanente e impiden una vida normal”[7].
Pero para que no quede duda sobre este planteamiento y ahondar en los argumentos de esta decisión, traigamos al caso la sentencia T-026 de 2013 en un caso donde el actor demandó “porque considera que la negativa de la entidad a suminístrale el tratamiento integral para la enfermedad periodontitis crónica avanzada, especialmente, en lo que corresponde a la pieza dental 41, vulnera su derecho fundamental a la salud.”[8].
Allí se dijo lo siguiente: “ La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” 3.1.
De esta forma, la Corte pasó de proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, a garantizar hoy su goce efectivo por vía de tutela, reconociendo su naturaleza fundamental y su autonomía. El derecho a la salud está comprendido por diferentes facetas. Las que pueden ser traducibles en derechos de contenido subjetivo; en esos casos, es un derecho justiciable en sede de tutela cuando quiera que resulte amenazado o violado.
No es necesario o indispensable, entonces, que estén en riesgo los derechos a la vida o a la integridad personal para que el juez de tutela pueda protegerlos. Así lo ha reconocido esta Corte, por ejemplo, en la sentencia T-815 de 2012,[9] entre otras.[10]” (Énfasis de la Sala). Finalmente sobre la primera queja de la EPS ASMET SALUD acudimos a la sentencia T-046 de 2012 que se ocupó de un asunto donde una señora de 48 años de edad requería “un tratamiento de rehabilitación oral dado que solo cuenta con una pieza dental a causa de la periodontitis crónica que padece, lo que le impide alimentarse de manera normal y llevar una vida digna.” y donde se le negaba el servicio porque “el tratamiento de rehabilitación oral está excluido de los servicios POS”.
En esa providencia se dijo: “ que el derecho a la salud es un derecho fundamental que debe ser protegido ante cualquier amenaza o vulneración y que esta protección debe ser integral y completa. En el presente evento se está frente a una vulneración grave del mismo por lo cual el Estado tiene el deber de intervenir con el fin de que la accionante pueda acceder a un estado de salud íntegro y armónico, teniendo en cuenta además que en diversas oportunidades se ha dicho que el derecho a la salud no solo debe protegerse cuando peligra la vida como mera existencia, sino además cuando su protección es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas.” 3.
Es cierto que la rehabilitación oral no se encuentra comprendida dentro del Plan Obligatorio de Salud -POS-. Sin embargo, reiterada jurisprudencia ha avalado la posibilidad de ordenar a las EPS que presten servicios no incluidos en el mismo si estos son esenciales para salvaguardar su derecho fundamental a la salud, si no existen otros servicios dentro del POS que puedan reemplazarlos, si la persona no tiene la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere y si existe orden del médico tratante.
En estos eventos la EPS respectiva debe necesariamente autorizar y cubrir el tratamiento requerido. 4. Debe tenerse en cuenta en todo caso que la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente” Por lo anterior, la orden impartida en primera instancia de autorizarle y brindarle el tratamiento de rehabilitación oral al señor ANTONIO MARÍA RAMÍREZ ARDILA, en cuanto a los servicios incluidos y no incluidos en el POS será confirmada en su integridad, quedando por revisar lo atinente a la responsabilidad económica del pago de estos últimos servicios según la Resolución 1479 de 2015 emitida por el Ministerio de Salud según lo plantea ASMET SALUD EPS.
La entidad recurrente propuso que es el departamento el que directamente debe pagar los servicios no POS a la IPS sin que en ello tenga responsabilidad la EPS. Por lo tanto, debe la Sala estudiar si tiene cabida este reclamo a la luz de lo dispuesto en la Resolución 1479 de 2015, la cual trajo dos modelos que establecen el procedimiento para el cobro y pago de los servicios no incluidos en el POS prestados a los usuarios del régimen subsidiado, y a uno de los cuales debían acogerse los entes territoriales según sus necesidades.
El primero de los modelos contenido en el capítulo I de dicha resolución centraliza la garantía de la prestación de los servicios en la entidad territorial. Al respecto el artículo 7º de la resolución en comento establece: “Artículo 7. Atención de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS. La atención de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS se prestará de la siguiente manera: 1.
Si se trata de un servicio o tecnología sin cobertura en el POS requerido en la atención inicial de urgencias o atención de urgencias o en el transcurso de una hospitalización, el prestador de servicios de salud que esté atendiendo al afiliado deberá proceder de la siguiente manera: a) Si tiene contratado el servicio o tecnología sin cobertura en el POS con la entidad territorial responsable del pago, deberá prestarla previa autorización del CTC, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Resolución 5395 de 2013 u orden de autoridad judicial, y gestionar su pago ante la entidad territorial, en los términos y condiciones previstos en el contrato de prestación de servicios y tecnologías NO POS y en el Decreto 4747 de 2007 o las normas que lo sustituyan o modifiquen.
Cuando se trate de una urgencia manifiesta, la autorización del CTC será posterior, según lo establecido en el parágrafo del referido artículo 10. b) Si no tiene contratado el servicio o tecnología sin cobertura en el POS con la entidad territorial, se seguirá el siguiente procedimiento: (i) Si la IPS tiene el servicio habilitado, deberá prestarlo previa autorización del CTC en los términos del artículo 10 de la Resolución 5395 de 2013 u orden de autoridad judicial.
Cuando se trate de una urgencia manifiesta, la autorización del CTC será posterior, según lo establecido en el parágrafo del referido artículo 10. Para el pago del o los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS, la IPS presentará la solicitud directamente a la entidad territorial. (ii) Si la IPS no tiene el servicio habilitado, deberá consultar el listado de Prestadores de Servicios de Salud publicado por la entidad territorial y a través del sistema de referencia y contra referencia, remitirá el paciente al prestador de servicios de salud de ese listado, que tenga habilitado el servicio o tecnología. Si dentro del listado de prestadores de servicios de salud, no existe uno habilitado para suministrarlo, la EPS deberá elegir dentro de su propia red el prestador de servicios de salud que lo brindará. El prestador de servicios de salud receptor del usuario, solicitará la autorización del servicio o tecnología sin cobertura en el POS al CTC de acuerdo a los términos y condiciones establecidos en el artículo 10 de la Resolución 5395 de 2013 y elevará la solicitud de pago directamente ante la entidad territorial.
La autorización deberá realizarse con la debida oportunidad de tal forma que se garantice el acceso oportuno al usuario de los servicios de salud. 2. Para los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS requeridos en las demás situaciones, dentro de los dos días siguientes a la autorización por el CTC del servicio o tecnología sin cobertura en el POS, la Entidad Promotora de Salud solicitará a la Entidad Territorial que indique el prestador de servicios de salud que brindará el servicio.
La entidad territorial dará respuesta a dicha solicitud oportunamente. Si transcurridos cinco (5) días desde la solicitud, la entidad territorial no ha dado respuesta al requerimiento, la Entidad Promotora de Salud deberá elegir, dentro del listado publicado por la entidad territorial, el prestador de servicios de salud que brindará el servicio o tecnología correspondiente, de lo cual informará oportunamente al usuario.
Parágrafo. Los servicios o tecnologías sin cobertura en el POS que superen la etapa de verificación y control de que trata el Titulo III de la presente resolución, serán pagados directamente por la entidad territorial al Prestador de Servicios de Salud, previa presentación de solicitud de cobro.” (Negrilla de la Sala). En este modelo I el departamento debe garantizar la prestación de los servicios no incluidos en el POS a los afiliados del régimen subsidiado a través de la red de prestadores que tenga contratados y los que debe publicar en lista para el conocimiento de los usuarios, o a través de otros prestadores que no estando contratados se encuentren atendiendo al paciente.
En todo caso unos y otros tendrán la facultad de cobrar los servicios directamente al ente territorial como se observa en los puntos 1 y 2 del artículo 7º referido. Es decir, una característica de este modelo centralizado es que el cobro del servicio lo hacen las IPS directamente ante el ente territorial. El segundo modelo contenido en el capítulo II de la Resolución 1479 de 2015 garantiza la prestación de servicios no incluidos en el POS a los usuarios del régimen subsidiado a través de las administradoras de planes de beneficios.
Los artículos 9 y 10 de la resolución contemplan sobre este modelo: “Artículo 9. Garantía del suministro de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS. Las Administradoras de Planes de Beneficios que tienen afiliados al Régimen Subsidiado de Salud deberán garantizarles el acceso efectivo a los servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud, autorizados por los Comités Técnico-Científicos (CTC) u ordenados por autoridad judicial, para lo cual, dentro de los dos (2) días siguientes al recibo de la autorización emitida por el CTC, definirán el prestador de servicios de salud que brindará dichos servicios, de acuerdo con su red contratada.
Artículo 10. Presentación de las solicitudes de cobro. Las Administradoras de Planes de Beneficios que tienen afiliados al Régimen Subsidiado de Salud presentarán ante la entidad territorial los documentos que soportan los requisitos exigidos para el cobro señalados en la presente resolución, así como aquellos requeridos por la entidad territorial en el acto administrativo en el que se establezca el procedimiento de verificación y control.
La factura de servicios o documento equivalente se presentará a la entidad territorial sin haber sido pagada previamente por la EAPB que tenga afiliados al Régimen Subsidiado, al Prestador de Servicios de Salud y deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 16 de la Resolución 5395 de 2013, con excepción del previsto en el numeral 6.
Los servicios o tecnologías sin cobertura en el POS que superen la etapa de verificación y control de que trata el título III de la presente resolución, serán pagados directamente por la entidad territorial al Prestador de Servicios de Salud que los haya suministrado.” (Resalta el Tribunal). Frente al artículo 9º citado, la Circular 017 de septiembre 17 de 2015 de la Superintendencia de Salud citada por la EPS, “por la cual se imparten instrucciones respecto de la facturación de eventos o tecnologías NO POS.”, señaló: “TERCERA.
Garantía del suministro de los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS por parte de las Entidades Promotoras de Salud en el modelo no centralizado: De conformidad con lo previsto por el artículo 9 de la Resolución 1479 de 2015 las Entidades Promotoras de Salud deben garantizar a sus afiliados el acceso efectivo a los servicios y tecnologías no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud que sean autorizados por el Comité Técnico Científico, independientemente de la responsabilidad en el pago que asuma la Entidad Territorial”[11].
(Énfasis de la Sala). Este modelo responsabiliza a las Administradoras de Planes de Beneficios entre ellas las EPS que cuenten con afiliados al régimen subsidiado de salud, de la prestación de servicios no incluidos en el POS. Ello quiere decir que las medidas administrativas y en general todos los procedimientos necesarios para que los pacientes obtengan estos servicios debe adelantarlos la EPS respectiva con el fin de asegurar el acceso efectivo del usuario al servicio o tratamiento “independientemente de la responsabilidad en el pago que asuma la Entidad Territorial”.
Ahora bien, para el caso en estudio el departamento del Quindío adoptó el modelo II contenido en el capítulo II de la Resolución No. 1479 de 2015 mediante la Resolución No. 1365 del 14 de julio de 2015 mencionada también por la impugnante. En dicho acto administrativo se puede apreciar: “La Gobernadora del Departamento del Quindío
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Adoptar el Modelo II integralmente establecido en la Resolución Número 1479 de 2015 Artículo 2: ámbito de aplicación. El presente acto administrativo aplica a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y a los Prestadores de Servicios de Salud, que garanticen a sus usuarios la prestación de servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y recobren los mismos al Departamento del Quindío- Secretaría de Salud y aquellas entidades diferentes a las mencionadas que amparadas en un fallo judicial deban recobrar al Departamento del Quindío – Secretaría de Salud tales servicios Artículo 6º: Las solicitudes de recobro para su presentación y pago surtirán un proceso de presentación, radicación, verificación y control ” (Negrilla de la Sala).
Es claro que el ente territorial debe asumir los costos de la prestación de servicios no incluidos en el POS según las competencias fijadas en las Leyes 100 de 1993 y 715 de 2001 al subsidiar los servicios de salud de la población más vulnerable afiliada al régimen subsidiado. No obstante, el modelo II adoptado por el departamento del Quindío según los lineamientos del artículo 9 de la Resolución No 1479 de 2015, precisa que “Las Administradoras de Planes de Beneficios que tienen afiliados al Régimen Subsidiado de Salud deberán garantizarles el acceso efectivo a los servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud”, lo que para el Tribunal implica hacer lo necesario para que el paciente reciba efectivamente su servicio, medicamento o tratamiento.
Esto revalida la postura según la cual la prestación del servicio no POS que reciba el paciente RAMÍREZ ARDILA por el tratamiento de rehabilitación oral se encuentra a cargo de la EPS según el modelo II adoptado por el departamento del Quindío, enlazado a los postulados según los cuales al paciente no debe sometérsele a trámites administrativos que posterguen su acceso a servicios, procedimientos o medicamentos que requiere para proteger su salud, pues ello choca con su derecho constitucional.
Pues bien, ASMET SALUD EPS planteó que con la Resolución 1479 de 2015 el departamento debe garantizar y pagar directamente el servicio con la presentación de la respectiva cuenta de cobro. Sin embargo, no debe olvidarse que el recobro es una figura administrativa que aun contempla la jurisprudencia y que prevé la Resolución departamental 1365 de 2015 al adoptar el modelo II, para que las EPS al garantizar la prestación de servicios excluidos del POS de la manera que lo instruye la Resolución 1479 de 2015, puedan obtener el reintegro de los valores pagados por dichas prestaciones.
Sobre el tema del recobro con la adopción del modelo II según la Resolución 1479 de 2015, esta Sala se refirió así: “Si bien dicha norma abre la posibilidad de que los pagos sean hechos directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicio (IPS), ello no exime de sus deberes a las Promotoras de salud, más aun cuando es a través de su red de contratos que se van a proveer los servicios.
Entender que la contratación debe ser directa entre el ente departamental y la IPS sería aplicar el modelo I de la resolución 1479 que, como ya se dijo, no fue el adoptado en el Departamento del Quindío. En últimas, quien asuma dicho costo, sea la IPS o la EPS, repetirá contra la entidad territorial para lograr la devolución de dicho saldo ”[12] (Negrilla de la Sala).
Entonces, persistiendo la posibilidad de recobro por parte de las EPS a pesar que la Gobernación del Quindío adoptara el modelo II de la Resolución 1479 de 2015, no se atenderá tampoco este argumento del recurso, y por lo tanto la sentencia impugnada se confirmará en su totalidad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el 1 de abril de 2016, por medio del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del señor ANTONIO MARÍA RAMÍREZ ARDILA. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] Ver folio 8 [2] Ver folio 7. [3] Ver también Sentencia T-237 de 2003. [4] Por medio de la cual se actualizó el plan de beneficios de salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación. [5] El Acuerdo 289 de 2005, establece que las cirugías plásticas con fines reconstructivos funcionales, son “aquellas que buscan aproximarse a la reparación de la capacidad de funcionar con miras a corregir en lo posible las alteraciones anatómicas que causan el mal funcionamiento de un órgano o sistema”. [6] La sentencia T-760 de 2008 hizo un recuento en ese sentido, destacando las siguientes sentencias: T-749 de 2001: Se negó una cirugía reconstructiva mamaria a una mujer que quería mejorar la apariencia física de sus senos;
T-490 de 2006: Se negó una depilación por láser a un hombre que padecía de Pseudofoloculitis de la Barba, enfermedad que consiste en que los vellos de la barba se le incrustan en la piel; T-198 de 2004: Se negó una cirugía plástica a una mujer que tras haber recibido tratamiento por un herpes infeccioso se le diagnosticó cicatriz irregular antiestética sobre el ala nasal izquierda;
T-676 de 2002: La Corte negó tratamientos originados como consecuencia de complicaciones de cirugía estética; T-073 de 2007: Se concluyó que los derechos a la salud y a la integridad personal del hijo de la accionante, no fueron vulnerados por la entidad demandada al negar el medicamento para el acné ordenado por su médico tratante, no contemplado por el Plan Obligatorio de Salud;
T-476 de 2000: La Corte negó una mamoplastia reductora porque no tiene fines terapéuticos ni se afecta la salud de la demandante; T-539 de 2007: Se negó una mamoplastia reductora porque no existe un riesgo inminente y grave, además, no se afecta la salud de la actora; T-757 de 1998: La Corte negó una cirugía de quiste sobre ceja derecha que no afecta la vida e integridad personal ni implica limitación funcional. [7] Ver folio 1. [8] Así se describe en los antecedentes de la sentencia citada. [9] Corte Constitucional, sentencia T-815 de 2012 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez): en esta oportunidad la Sala Tercera de Revisión estudió dos casos.
El primero, se trato una persona que requería tratamiento integral de la insuficiencia renal crónica que padecía; la EPS accionada negó la solicitud argumentando que el tratamiento integral supone una serie de servicios inciertos, que la entidad no podía suministrar hasta tanto no fueran ordenados de forma concreta por un médico tratante.
En el segundo caso, una usuaria del Sistema de Salud solicitó a la EPS demandada exonerar a su menor hijo de pagos moderadores cuando quiera que necesitara acceder a los servicios de salud indispensables para tratar un daño en su médula espinal, que le dejó como secuela permanente la inmovilidad de sus brazos y piernas. A propósito de esta controversia, la Corte consideró que “de conformidad con lo expuesto, en criterio de la jurisprudencia, es claro que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo (visto en su condición de derecho subjetivo), el cual puede ser invocado directamente en sede de tutela si llega a verse amenazado o vulnerado”. [10] Ver por ejemplo la sentencia T-126 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) [11] https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/CircularesExterna/CIRCULAR %20EXTERNA-17.pdf [12] Radicación: 63 001 31 09 005 2016 00007-01.
Sentencia del 14 de marzo de 2016. MP. Jhon Jairo Cardona Castaño.