ACCESO CARNAL VIOLENTO CON MENOR DE 14 AÑOS/SENTENCIA ABSOLUTORIA/Valoración probatoria. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63001-60-00059-2009-00449 DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO CON MENOR DE 14 AÑOS PROCESADO: JOSE DUBLAR QUINTERO ARCILA OFENDIDO: B.S.B.A Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 038 Armenia Quindío, marzo dieciséis (16) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: abril cinco (05) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual absolvió al señor JOSE DUBLAR QUINTERO ARCILA, por la conducta descrita en el Código Penal, artículo 205, Acceso Carnal Violento, agravado de conformidad con el artículo 211, numeral 4 por ser la víctima un menor de 14 años.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Mediante denuncia interpuesta el 20 de abril de 2009 por la señora MARIA NANCY AVILÉS SEGURA madre del menor B.S.B.A. de 8 años de edad, se puso en conocimiento que éste había sido accedido carnalmente por un vecino suyo apodado “buñuelo”. La madre de B.S.B.A se enteró de la situación porque el coordinador de la institución donde estudiaba el menor la llamó para informarle la revelación y al preguntarle a su hijo, éste le indicó que una vez en enero de ese año cuando lo dejó donde su tía quien también vivía en el barrio El Belencito de Armenia, se puso a jugar con una pelota que se le fue a un lote vacío y cuando fue a recogerla, el señor a quien conocen como “buñuelo” estaba ahí como de jardinero, le dijo que se acercara que le iba a dar una banana y fue ahí cuando le tapó la boca, le quitó la ropa, lo golpeó en la cara y lo violó. Además, que el referido sujeto le tocaba todo el cuerpo, lo obligó a que le chupara el pene, situación que ocurrió en diferentes oportunidades.
A través de reconocimiento fotográfico el menor identificó a su agresor como JOSÉ DUBLAR QUINTERO ARCILA a quien se le formuló imputación el 27 de septiembre de 2009 por el delito de Acceso carnal violento con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo por haber infringido varias veces la misma disposición y heterogéneo con la conducta de actos sexuales violentos, cargos que no fueron aceptados por el procesado.
Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Presentado el escrito de acusación por los mismos delitos ya referidos, le correspondió el conocimiento de la actuación al Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, quien después de adelantar las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, emitió la sentencia absolutoria controvertida por la Fiscalía. DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo después de relacionar todas las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, precisó que el testimonio del menor B.S.B.A fue superficial y fantasioso frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos, además, contrastado con el testimonio del especialista en urología Germán Gaviria Rincón, no se logró desvirtuar la presunción de inocencia del señor QUINTERO ARCILA.
En efecto, valoró que el citado profesional explicara que la probabilidad de que el acusado hubiera accedido carnalmente al menor era remota, teniendo en cuenta el tiempo de evolución de su diabetes, que para la fecha del juicio ya tenía comprometidos varios órganos vitales, circunstancia que le permitió afirmar al galeno que su disfunción eréctil era evidente y en un rango de moderada a severa.
Por otra parte y de acuerdo con las exposiciones de las delegadas del Ministerio Público y la Defensa, encontró que las afirmaciones del menor no pudieron ser respaldadas por otros medios de prueba, máxime cuando no permitió que la profesional de Medicina Legal Doctora Janeth Franco Rivera, lo valorara, lo que impidió determinar y confirmar científicamente su relato.
Aunado a lo dicho, precisó que el relato del joven fue contradictorio frente a lo manifestado a la citada médica y la profesora Luz Elena, pues a la primera escasamente le dijo que había sido manoseado por un tal José y que una vez le pegó porque no se quería dejar acceder. Igual ocurrió con el relato de la madre a la profesional de la medicina, contradicciones que no considera sean superficiales, como lo hizo parecer la psicóloga Paula Ximena Rodríguez Cardona.
Consideró además, que el lugar señalado como el ocurrido para llevar a cabo el delito, según registro fotográfico allegado por la Fiscalía es habitado, con casas ocupadas donde concurren personas, lo que significa que el procesado fue muy osado al escoger ese sitio y más aún cuando según el relato de la víctima lo hizo a la luz del día, en 4 oportunidades y de forma violenta, sin que nadie se hubiera percatado o escuchado de su resistencia. En ese orden de ideas, adujo que dado el estudio de la falta de erección del acusado soportado en su historia clínica, examen eco-doppler del pene, el testimonio del doctor Carlos Hernán Collazos y especialmente la declaración del Doctor Germán Gaviria Rincón, quien reiteradamente y de manera concluyente aseguró que la diabetes que padece el acusado es catastrófica y de mucho tiempo de evolución que hace que a la fecha de los hechos no fuera probable que hubiese acontecido y las características de la personalidad del menor que fueron señaladas por su profesora DURÁN OROZCO, esto es “mentirosito, manipulador y que manejaba la mentira con facilidad” no se acreditó la responsabilidad ni materialidad del delito.
No obstante lo expuesto, refirió que es posible que no todo lo que dijo B.S.B.A sea producto de su imaginación, porque quedó abierta la posibilidad que alguien diferente al acusado lo abusara sexualmente, de allí que más grande era el vacío en la investigación y la duda irradió la presunción de inocencia que tiene el acusado y en consecuencia, emitió sentencia absolutoria.
LA APELACIÓN La representante del ente acusador centra su inconformidad con el fallo recurrido en la valoración que hizo el A Quo de algunos medios de prueba, pues estima que apreció de manera incorrecta unos y otros los dejó de valorar. Concretamente adujo sobre el testimonio del menor B.S.B.A que fue desestimado desde un comienzo porque se tachó de falso y fantasioso, haciéndose precisiones como que él se había referido al acusado como “buñuelito de arepa” y “buñuelo o yuca” cuando en su relato siempre indicó que las personas lo conocían como “buñuelo o pan de yuca”.
Además, considera que fue claro y directo en el señalamiento de su agresor, explicó que los hechos ocurrieron en varias oportunidades, que recibió golpes del criminal y las amenazas que le manifestó para que no le contara a su madre lo sucedido. Refirió que el infante no solo fue accedido carnalmente por su ano, sino que fue obligado a realizarle sexo oral a su victimario e igualmente fue objeto de actos sexuales porque le tocaba sus partes íntimas, desechando los actos sexuales que le fueron imputados desde el comienzo, de allí que no entiende por qué se dejó de lado esa conducta.
Agregó que de acuerdo a los diferentes testimonios que se recepcionaron en audiencia, el acusado, la víctima y su progenitora no tenían problemas anteriores, situación que descarta cualquier tipo de animadversión del joven en contra de éste. Precisa que con el reconocimiento en fila de personas que se introdujo a la actuación se elimina cualquier duda sobre su práctica y el señalamiento de B.S.B.A. del señor QUINTERO ARCILA, lo que significa que al no existir controversia sobre su señalamiento, es irrelevante el apodo del acusado para ese momento.
En torno al supuesto miedo reprimido de la víctima por el castigo del que podría ser objeto por parte de su madre, precisa que ninguna de los testimonios rendidos en la audiencia se desprende una situación como esa y por el contrario, pudo ser una circunstancia aprovechada por el agresor para intimidarlo. Sobre la valoración médico legal que B.S.B.A no permitió que se le practicara, explica que no significa que el abuso no hubiera ocurrido y por el contrario, es una actitud muy usual en ese tipo de delitos por el temor a ser lastimados o por pena y por ello concluye que debe tenerse en cuenta el testimonio de la víctima.
Acerca del testimonio de la psicóloga Paula Ximena Rodríguez Cardona que fue calificado como favorecedor por el fallador, pide revisarlo detalladamente, toda vez que la citada profesional hizo referencia a su impresión personal de la entrevista sostenida con B.S.B.A, la cual fue contundente en señalar al señor QUINTERO ARCILA como su agresor y aunque hizo una corrección de su informe porque en él consignó que el menor no había precisado el número de veces en que el delito ocurrió y bajo la gravedad del juramento aseguró que fueron cuatro, es una circunstancia que para la Fiscalía no tiene ninguna relevancia, en el sentido que se trata de dudas con relación a las veces y no frente a la ocurrencia de los hechos.
Aunado a lo expuesto, dice que demostró con los testimonios de los funcionarios de la SIJIN que en el barrio existe un lote de terreno baldío que permanece solo y cercano a la vivienda de la tía Ruby y del acusado, de lo cual obra prueba fotográfica en el proceso, contrario a lo expuesto por el juez de primera instancia quien adujo que se trataba de un lugar habitado.
Por otro lado, hizo referencia al testimonio de Luz Elena Durán Orozco, profesora de la víctima, el que considera no fue valorado íntegramente por el fallador porque éste únicamente manifestó que ella había dicho que B.S.B.A era mentiroso y manipulador, olvidando que fue la primera persona a la que le hizo la revelación cuando ella notó un comportamiento poco usual en él y además, le pidió que escribiera lo que le había sucedido para mostrárselo a sus superiores, explicando que el menor nunca había hecho relación a eventos similares y que sus mentiras eran normales sobre situaciones ocurridas en el aula.
Añadió que los profesores Francisco Javier Marín Murillo y Rafael Perilla Reyes, consideraron que el comportamiento de B.S.B.A era normal, comparado con el número de estudiantes matriculados en la institución. Cuestiona que la base fundamental de la sentencia de absolución sea el testimonio del doctor Germán Gaviria Rincón, quien de manera reiterada advirtió que la diabetes que padece el señor José Dublar era catastrófica, pero eso fue para la fecha de la audiencia y no se puede precisar en qué estado estaba en el 2009, además que no se tiene registros de disfunción eréctil sufrida por el acusado y aunque el profesional en urología adujo que diabetes es signo de disfunción, no puede asegurar con certeza que en la época de los hechos el señor Quintero Arcila la padeciera.
No comprende la recurrente las apreciaciones del fallador, el Ministerio Público y la Defensa cuando señalan que las afirmaciones del menor no fueron respaldadas por otro medio de prueba que permitan dar algún grado de credibilidad, cuando el testimonio del mismo debió analizarse con el de su madre, tía, profesores, psicóloga y estos a su vez, apoyados en la anamnesis de la valoración médica, el reconocimiento en fila de personas, el registro fotográfico del lugar de los hechos y los testimonios de los funcionarios de la SIJIN.
De conformidad con lo referido, deprecó la revocatoria del fallo absolutorio por uno condenatorio. CONSIDERACIONES En esta oportunidad, se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, según el cual, existen pruebas suficientes para derivar la responsabilidad del señor JOSÉ DUBLAR QUINTERO ARCILA en el delito de acceso carnal con menor de 14 años en concurso con acto sexual violento por el cual fue acusado, cometido en detrimento del menor B.S.B.A. Delimitada así la controversia, se analizarán todas las pruebas practicadas en el trámite de juicio oral, especialmente las señaladas por la fiscalía como omitidas por el A QUO o apreciadas de manera errónea, para concluir si le asiste razón a la representante del ente acusador y existe mérito para revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar emitir sentencia de condena.
La recurrente hizo especial énfasis en el testimonio de B.S.B.A, precisando que su relato no fue fantasioso y que por el contrario, explicó la manera como había sido accedido de forma violenta, los golpes que recibió de su agresor, las amenazas, las oportunidades en que ocurrió y el sitio en que se llevó a cabo. Además, que B.S.B.A efectuó reconocimiento en fila de personas y por ende no hay lugar a discusiones acerca de la identificación de su agresor.
Pues bien. Efectivamente el menor rindió su declaración en audiencia de juicio oral, precisando que en cuatro oportunidades había sido víctima de agresión sexual por una persona del sector donde vivía (Barrio El Belencito), a quien le decían “buñuelo”, vecino de su tía Ruby. La primera vez dice que estaba jugando con su primo Santiago, que éste pateó una pelota muy fuerte y cuando la fue a recoger a un rastrojo, se encontró a ese señor que estaba desyerbando, ese sujeto le pidió que se bajara los pantalones, por lo que salió corriendo, pero como le dijo que iba a matar a su mamá volvió, José le pegó un puño en la cara, le bajó los pantalones, le dio otro puño y le dijo que le besara el pene y luego lo penetró por el ano. Después de lo ocurrido se fue para donde su mamá, quien al verlo llegar lo indagó porque tenía sangre en el pantalón y él simplemente le indicó que se había caído, cuenta que su progenitora lo limpió, lo hizo bañar y se acostó. Agregó que volvió a ver a su agresor porque lo llevaron a la cárcel a reconocerlo, lo que pudo hacer con facilidad porque recordaba su cara y sus características físicas como su contextura y la estatura, para ese momento ya sabía que su nombre era José. Respecto a la agresión, aseguró que fue penetrado con el pene del acusado porque lo vio, además, cuando le hizo darle besos, también lo pudo observar, y ante pregunta de si lo tenía duro o blando, expreso que lo tenía duro.
Ahora bien, aunque en efecto B.S.B.A hizo un señalamiento respecto de los hechos y de su autor, atribuyéndole la responsabilidad a JOSÉ DUBLAR QUINTERO ARCILA, ello no significa como al parecer lo señala la representante del ente acusador que sea suficiente para emitir sentencia de condena, pues no pueden dejarse de lado las demás pruebas que se practicaron.
En ese orden de ideas y continuando con las pruebas presentadas por la Fiscalía, se cuenta con el testimonio de la psicóloga Paula Ximena Rodríguez Cardona y de la Médica Janet Franco Herrera, de María Nancy Avilés Segura y Ruby Segura Baquero progenitora y tía de B.S.B.A. respectivamente, de los docentes Luz Elena Durán Orozco, Francisco Javier y Rafael Antonio Perilla Reyes, este último rector de la institución Nuestra Señora de Belén donde estudia el menor y el último grupo de testigos está conformado por los miembros de la Policía Nacional que realizaron labores de Policía Judicial dentro de la investigación y entre los que se encuentran Nelson Meja Borja, Gustavo Herrera Gutiérrez, Mario Fernando Tobar Durán, Juan Diego García Lozano. De los testimonios de las referidas profesionales, la psicóloga explicó que realizó una entrevista forense al menor quien le reveló el hecho, el que según B.S.B.A. tuvo ocurrencia en 4 oportunidades por alguien apodado como “buñuelo” o “pan de yuca”, a quien conocía porque tenía una tienda por la vivienda de su tía. Adujo que los sucesos tuvieron lugar en un rastrojo, el agresor le bajaba el pantalón, los interiores y lo violaba.
Sólo le describió dos situaciones y respecto de las otras manifestó que sucedió lo mismo. Refirió la citada deponente que el menor tenía ubicación temporo-espacial, que no era fantasioso, no había alteraciones en el lenguaje y de conformidad con lo dicho por su madre a ella, presentaba afectación emocional. No obstante lo indicado, mencionó en el contrainterrogatorio que el menor se bloqueó cuando se le preguntaron detalles sobre los hechos y pasó a escribir lo sucedido, documento que anexó al informe.
Así mismo, se esclareció que en el acta de la entrevista no quedó cuántas veces habían ocurrido los sucesos y especificó que cuatro porque antes de ir a juicio escuchó la grabación de la entrevista. Por su parte, la médico legista Janeth Franco Herrera, dio a conocer que el menor no permitió que se le realizara un examen físico, situación que aunque ocurre en ocasiones, después de explicarles a los usuarios la finalidad del mismo, la mayoría de personas lo permiten, no obstante no fue lo que sucedió con B.S.B.A. También contó que una de sus obligaciones es dejar constancia de la conducta de los menores que les llame la atención y en esa entrevista hizo el reporte de que el menor no establecía contacto visual y por ello aconsejó que se remitiera a psicología forense, sin embargo no se hizo, valoración que considera era necesaria porque ella no pudo llegar a una conclusión. De otro lado y con relación a la declaración de la señora María Nancy Avilés Segura se tiene que se enteró de los hechos por el colegio de su hijo, quien le hizo la revelación a su directora de grupo.
Adujo que conocía al acusado, que toda su vida había vivido en el mismo barrio por lo que sabía cuáles eran sus vecinos, respecto del señor QUINTERO ARCILA dijo que le decían “buñuelo” y su hijo lo sabía porque lo mandaba a la tienda a comprar cosas. Indicó que B.S.B.A tuvo cambios de comportamiento a raíz de lo sucedido expresando síntomas de tristeza.
La señora Ruby Segura Baquero, tía del menor informó que en su sector existe el terreno sin construir el cual mantiene desolado, sin vigilancia. Su sobrino B.S.B.A la visitaba diariamente porque tienen una buena relación, ella lo dejaba salir a jugar pero no permanecía solo más de una hora. Conoce al acusado porque vive cerca de su casa, sabe que le decían “pan de yuca” y a veces “buñuelo”, sin embargo, todo lo que sabe con relación a la agresión sexual fue porque su sobrina María Nancy Avilés Segura se lo contó. De otra parte, se practicaron los testimonios de dos profesores y el rector de la Institución Santa Teresa de Jesús. La señora Luz Elena Durán Orozco refirió que era docente de segundo grado en el que estaba B.S.B.A y al verlo triste un día e interrogarlo sobre lo que le sucedía, le contó que había sido violado por un señor al que le decían “buñuelo” que le bajó los pantalones, los interiores y le introdujo el pene por el ano, hechos que le pidió los consignara en un papel a lo que el menor accedió, documento que ella entregó a su superior inmediato quien le contó a la progenitora e informó a las autoridades.
Igualmente, manifestó la señora DURÁN OROZCO que el alumno era agresivo y decía mentiras con frecuencia, incluso manipulador explicando que realizó esa descripción porque cuando aquel decía una mentira, incluso lloraba para que le creyeran. En el mismo sentido rindió declaración el señor Francisco Javier Marín Murillo, coordinador de la institución educativa a quien se le informó de la revelación del menor y se le entregó el escrito.
Fue el encargado de comunicarle los hechos a la madre de B.S.B.A., también adujo que el menor le corroboró la información en el sentido que había sido violado por “buñuelo”. Precisó que después de los hechos le ha hecho seguimiento al menor, obteniendo reportes positivos en materia de disciplina y rendimiento académico. Dio lectura al escrito realizado por B.S.B.A en el colegio, en el que manifiesta que le contó a su profesora que “buñuelo” lo violó tres veces, lo conoció en la tienda y que no lo quería porque es un abusivo, le introdujo el miembro viril en el ano y se lo llenó de granos, le dolió mucho pero no le dijo a su mamá. La segunda vez le hizo lo mismo y le volvieron a salir granos. La tercera vez, salió de la casa de sus tías a jugar y “buñuelo” lo llamó, lo cogió del brazo y lo llevó al rastrojo, le pidió que se bajara los pantalones y le metió el pene.
Por su parte, el señor Rafael Antonio Perilla Reyes explicó el trámite que se le dio a la información brindada por el menor, dando parte a las autoridades. Con el relato del investigador Nelson Mesa Borja de la Policía Nacional se introdujo el informe fotográfico del lugar de los hechos, esto es, de un lote baldío en el barrio Belencito, también se registró la vivienda del acusado y de la tía del menor.
El señor Gustavo Herrera Gutiérrez, patrullero de la Policía Nacional, estuvo encargado de llevar a cabo labores de vecindario en el sector referido para determinar si al señor JOSÉ DUBLAR QUINTERO ARCILA lo conocían con algún apodo y si habían otras personas con el mismo sobrenombre. El resultado fue que le dicen “pan de yuca” y otros, “buñuelo”.
En cuanto a su otro objetivo, refirió que una de las testigos de la defensa adujo que a otro señor de nombre Fernando Sabogal también le decían “buñuelo”, sin embargo, lo ubicó y éste dijo que no le decían así, esa persona también vivía en el barrio. De otro lado, Mario Fernando Tobar Durán y Juan Diego García Lozano fueron los investigadores que llevaron a cabo el reconocimiento fotográfico, dieron a conocer la manera en que habían obtenido la tarjeta preparatoria del acusado, lo que sucedió por las entrevistas que le dieron en el barrio, especialmente la mamá, tía y abuela de B.S.B.A. En cuanto a las pruebas practicadas a pedimento de la defensa, se contó con los testimonios del señor Pedro Pinto Ramírez, Jorge Raúl Prada Arbeláez, Rubén Darío Arenas Báez, Amparo Pinto Ramírez, el menor SSB, vecinos del barrio El Belencito, el investigador Jorge Enrique Navarrete y los médicos Carlos Hernán Collazos y Germán Gaviria Rincón. Del primer grupo de testigos, es decir, los vecinos de acusado y víctima, se supo que al señor JOSE DUBLAR QUINTERO ARCILA siempre le han dicho “pan de yuca” y que a otro vecino del sector de nombre Fernando Sandoval le dicen “buñuelo”, cuya vivienda queda a cuadra y media del acusado y quien según los señores Pedro Pinto Ramírez y Jorge Raúl Prada Arbeláez también tuvo problemas con la familia de la víctima por los mismos hechos que generaron la denuncia penal en contra de QUINTERO ARCILA.
Respecto a los testimonios de Rubén Darío Arenas Báez, Amparo Pinto Ramírez y el menor SSB, se puede precisar que hicieron alusión a sucesos independientes con la víctima, a los que no se referirá la Sala porque no aportaron información que pueda servir de soporte para tomar una determinación de fondo sobre los hechos materia de controversia y que por el contrario pueden afectar su dignidad.
Con el investigador de la Defensoría Jorge Enrique Navarrete se introdujo la historia clínica y una prueba radiológica practicada al acusado, documentos que a su vez fueron motivo de interrogatorio al doctor Carlos Hernán Collazos, médico patólogo y Director de Medicina Legal para la época a quien se le había pedido que analizara si los resultados de los citados informes tenían alguna relación con una disfunción sexual y quien manifestó que el profesional apropiado para dar una conclusión era un especialista en Urología, sin embargo, explicó de acuerdo a la historia clínica que el señor JOSÉ DUBLAR QUINTERO ARCILA tiene dos diagnósticos que son la hipertensión arterial que no estaba controlada y diabetes mellitus tipo II, esta última una enfermedad crónica que si no se controla de manera adecuada afecta los vasos sanguíneos del cuerpo, incluida la vascularización del pene lo que dificulta la erección del mismo.
Sobre la diabetes concluyó que nunca había sido controlada en QUINTERO ARCILA, inicialmente se trató con medicamentos orales y luego le iban a mandar insulina inyectable, situación que es muy grave. Finalmente, el doctor Germán Gaviria Rincón, médico especialista en urología, con experiencia de 25 años en el tema, brindó su concepto inicialmente respecto del eco-dopler de pene que se le practicó al acusado el 13 de febrero de 2012, aclarando que no conocía al paciente,sus antecedentes, ni su edad y por ello, su análisis se basaba únicamente en el mismo.
En ese sentido, dio a conocer que de él se derivaba que presenta disfunción eréctil de moderada a severa representada en alteraciones en los flujos vasculares del pene. El citado examen consistió en inyectar una sustancia de manera directa en el miembro viril del acusado con el fin de que tuviera una erección y determinar si el estado arterioso y venoso del pene se encontraba sano, explicó que en una persona en buen estado de salud se espera una erección entre los primeros 5 a 8 minutos y hacia los 10, logrando picos adecuados y continuos, sin embargo, en el señor QUINTERO ARCILA se presentaron flujos discontinuos y mínima erección y tumescencia. Frente a estos dos últimos conceptos, enseñó que son diferentes en la medida que un hombre puede tener erección y baja tumescencia, es decir, que puede estar erecto pero muy blando y como en el coito lo que se busca es penetrar, si no hay una adecuada tumescencia a pesar de estar erecto no le permite tener una penetración adecuada.
En cuanto al procedimiento aplicado, indicó que es la segunda línea de tratamiento para una persona con disfunción eréctil, cuando el problema es de leve a moderado se utilizan los medicamentos orales como el viagra, pero cuando la lesión es tan grave deben recurrir a la ayuda intracavernosa, sin embargo, ésta última cuando la disfunción es tan severa no sirve y toca recurrir a la tercer línea de tratamiento que es la colocación de prótesis peneanas.
De manera general también hizo referencia a los factores de riesgo del padecimiento en cita, entre los cuales mencionó a la diabetes y la hipertensión, lo que significa que si generalmente la mitad de los hombres después de los 40 años tienen cierto grado de disfunción, lo que sumado a los factores de riesgo, son potentes para agravar la enfermedad.
En materia de penetración anal y vaginal, manifestó que para la primera por las condiciones, requiere mayor capacidad eréctil y más tratándose de una persona que no ha tenido penetración con anterioridad, por lo que consideró que era muy difícil que una persona con los problemas de disfunción como se comprobaron en el acusado pudiera acceder violentamente y por vía anal a alguien.
En el contrainterrogatorio de la Fiscalía y debido a que el eco doppler practicado al procesado ocurrió en 2012 y los hechos objeto de investigación tuvieron lugar en el 2009, se indagó sobre la posibilidad de determinar si para aquella época JOSE DUBLAR QUINTERO ARCILA estaba en las mismas condiciones de salud, frente a lo que consideró el profesional que era necesario tener acceso a otra información del paciente, aunque indicó que si es diabético, situación que no conocía, pensaría que para ese año estaba en iguales circunstancias ya que es un padecimiento que no ocurre de un día a otro, sino que requiere un tiempo significativo de evolución. Ante pregunta de si una persona con escasa tumescencia en el pene puede penetrar analmente a un niño de 8 o 9 años, el especialista refirió que era muy difícil, especialmente de acuerdo al eco doppler del señor QUINTERO ARCILA, porque en él se veía daño vascular y una respuesta tan pobre a la sustancia que se le inyectó que indica que el paciente tiene dañado el endotelio hace bastante tiempo, lo que le permitió asegurar que tenía un daño de varios años atrás. Posteriormente, se le puso de presente la historia clínica introducida por el investigador Jorge Enrique Navarrete, suspendiéndose la audiencia por un tiempo prudencial mientras que el doctor Gaviria Rincón la estudiaba, luego de lo cual manifestó que se encontraba tranquilo por haberla visto, toda vez que nunca pensó que el señor QUINTERO ARCILA estuviera tan comprometido por la diabetes.
Para el año 2008, fecha desde la cual hace referencia el citado documento, encontró que ya presentaba un significativo compromiso sistémico por la diabetes, es decir, todas las complicaciones que una persona puede manifestar con esa enfermedad, como microangiopatía manifestada en problemas de piel y úlceras, un doppler que descartó problemas circulatorios de grandes vasos, disfunción renal, celulitis en la piel, hipertensión, obesidad, colesterol alto, triglicéridos, nefropatía, consultaba por hongos, por lesiones en el pene, de lo cual concluyó que su disfunción eréctil no era nueva, tenía años de evolución, incluso con anterioridad al 2008, por lo menos de moderada a severa que es el nivel más alto.
Por las condiciones de salud en las que se encontraba el señor DUBLAR ARCILA, consideró el especialista que ni los medicamentos orales, como el viagra, le servirían porque estaba muy comprometido, su única alternativa sería una prótesis. Finalmente y aunque la representante del ente acusador insistió en que el médico precisara que para la época de los hechos tenía la disfunción, éste adujo que si el paciente tenía todas las anomalías atrás citadas, como nefropatía, microangiopatía con úlceras, tomando dos medicamentos para la diabetes y cinco para la hipertensión, además obeso, sí estaba muy comprometido y su disfunción eréctil era grave hace varios años, era casi imposible que no tuviera daño eréctil.
De acuerdo al análisis conjunto de las anteriores pruebas, tal como lo dispone el canon 380 del Código Adjetivo, concluye la Sala que acertada estuvo la decisión de primera instancia y no existe el conocimiento más allá de toda duda requerido para condenar tal como lo señala la representante del ente acusador. En efecto. Si se valoran todas las pruebas practicadas en audiencia, es fácil advertir que además de la alta probabilidad de que el señor JOSÉ DUBLAR QUINTERO ARCILA no pudiera realizar el hecho por imposibilidad física, toda vez que padecía una grave disfunción eréctil para la época de la audiencia, la cual consideró el médico urólogo que también pudo presentarla para la fecha de los hechos e inclusive con anterioridad, las pruebas presentadas por la Fiscalía no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.
Es cierto como lo afirmaron el Juez, la Defensa y el Ministerio Público el testimonio de B.S.B.A no fue respaldado por ningún otro medio de prueba, nótese que a pesar de que el menor en su relato señaló que el acusado le dio puños en dos oportunidades y lo lesionó analmente al punto que le salió sangre, ninguna de esas circunstancias fueron mencionadas por su progenitora, quien únicamente se limitó a contar quién le había dado a conocer el hecho, pero sin que depusiera sobre lo que pudo observar en su hijo, recuérdese que el joven adujo que su madre se dio cuenta de la sangre y que incluso lo limpió luego de que él dijera haberse caido.
Tampoco su tía Ruby hizo referencia a que en alguna oportunidad hubiera notado una situación extraña en él, o alguna herida que le permitiera inferir que había sido agredido, lo que aunado a la falta de detalles en el menor hacen menos creíble su relato. Itérese que esa última circunstancia incluso fue mencionada por la médica Janeth Franco Herrera quien intentó practicar el examen médico legal al menor, el cual no se pudo llevar a cabo porque éste no lo permitió y aunque tal situación pueda ser usual, no lo es que la galena hubiera detectado con extrañeza que éste no establecía contacto visual con ella y por ello, solicitó un examen con psiquiatría forense.
En el mismo sentido, no resulta natural que con la psicóloga Paula Ximena Rodríguez la víctima se hubiera bloqueado al momento en que se le pidieron más detalles de lo ocurrido, escenario que se evidenció también en el juicio oral, en el que B.S.B.A refirió las circunstancias de una sola ocasión y precisó que las demás habían sido iguales.
De otra parte, no se puede dejar de lado que la profesora Luz Elena Durán Orozco manifestó que el menor manejaba la mentira con facilidad, explicando sobre este aspecto que podía sostener una falacia e inclusive llorar para que se le creyera. Por otra parte, aunque la familia de B.S.B.A habló de afectación emocional del menor, ésta fue descartada por los profesores del mismo, quienes señalaron que se le ha hecho seguimiento y no ha presentado ningún daño, por el contrario ha mejorado académicamente.
Ahora bien, reprochó la representante del ente de persecución penal que el fallo absolutorio haya tenido como base el testimonio del doctor Germán Gaviria Rincón, el cual según su personal criterio concluyó que no podía precisar el estado de salud, específicamente de la disfunción eréctil de JOSE DUBLAR QUINTERO ARCILA para el año 2009, sin embargo, la Sala no comparte su discernimiento, toda vez que el citado especialista sí fue claro en sostener que si el acusado presentaba el daño en sus órganos que estaba registrado en la historia clínica, aunado al eco doppler de pene que se le practicó en el 2012, el cual arrojó que no pudo tener una erección, lo que demostró su daño vascular, le permitían inferir que era altamente probable que para el año 2009, tuviera el mismo grado de lesión de erección peneana, esto es, que ni con la medicina inyectable pudiera tener erección. Y es que recuérdese que de los testimonios de los dos galenos que declararon en juicio hablaron de la necesidad de tener una gran capacidad de erección para poder penetrar a la fuerza a una persona y más por vía anal, pues no cuenta con las condiciones apropiadas para facilitarla, como que no existe lubricación, circunstancias que aunadas a la grave salud del acusado, la falta de detalles en cuanto al tiempo, modo y lugar de la conducta por parte de la víctima, no hacen creíble la narración del menor.
Por otra parte, refirió la Fiscalía en su escrito de alzada que se dejó de lado la posible comisión del delito de actos sexuales violentos por los que también acusó a QUINTERO ARCILA, sin embargo, aclara la Sala que no es que se hayan dejado de lado, sino que esta conducta tampoco fue demostrada por el ente de persecución penal. Sobre este aspecto, adujo la apelante que se demostró que el menor fue obligado a practicarle sexo oral al acusado y que éste tocó sus partes íntimas, manifestación que carece de soporte probatorio, pues recuérdese que B.S.B.A relató que había visto el pene del acusado y que cuando lo obligó a “chupárselo” éste lo tenía duro, situación que como se explicó con anterioridad no se acreditó, porque de acuerdo a las pruebas de la defensa, QUINTERO ARCILA no tiene tumescencia, concepto que hace referencia precisamente a la dureza del miembro viril, en consecuencia, si para el momento de los hechos también existe la posibilidad de que presentara disfunción eréctil en grado de moderada a severa, los presuntos actos sexuales violentos tampoco se demostraron.
Ahora bien, dígase que si con la inyección no se logró la erección esperada en el acusado, mucho menos lo podría lograr con medicamentos orales, pues tal tratamiento es para personas que no tienen un grado de disfunción eréctil tan avanzado como el suyo, además, recuérdese que la presunta violación ocurrió de manera inesperada cuando el menor ingresó al lote en busca de un balón, situación que impide considerar que el acusado había tomado algo para tener mayor potencia sexual y realizar el acto imputado.
De acuerdo al análisis realizado, la Sala concluye que no existe prueba que acredite la responsabilidad del acusado, pues como se anotó, existen medios de conocimiento que acreditan una alta probabilidad de imposibilidad física para llevar a cabo el suceso por él y como acertadamente lo concluyó el juez de primera instancia, concurre la posibilidad de que otra persona apodada “buñuelo” hubiera cometido la agresión sexual en su contra, de allí a que el menor presente las conductas inadecuadas relatadas por sus vecinos y que no se mencionaron en el contenido de este acápite para evitar victimización de éste.
En ese orden de ideas, se confirmará en cuanto fue objeto de recurso la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual absolvió a JOSE DUBLAR QUINTERO ARCILA del delito de acceso carnal con menor de 14 años, en concurso con acto sexual violento, en contra de B.S.B.A. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal de Circuito de Armenia, en cuanto absolvió al señor JOSÉ DUBLAR QUINTERO ARCILA del delito acceso carnal con menor de 14 años, en concurso con acto sexual violento, en contra del menor B.S.B.A. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ