[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA ACCIONANTE: JULIANA VICTORIA RÍOS QUINTERO DEMANDADOS: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESAP, CONCEJO MUNICIPAL DE ARMENIA Y OTROS. RADICACIÓN: 63-001-31-87-002-2016-00008-01. Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 031 Armenia, Quindío, marzo cuatro (04) de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve la impugnación presentada por el apoderado de la ciudadana JULIANA VICTORIA RÍOS QUINTERO, contra el fallo emitido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia el 26 de enero de 2016, el cual negó la protección de algunos derechos fundamentales solicitada por la demandante.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La ciudadana JULIANA VICTORIA RÍOS QUINTERO pidió que se le ampararan sus derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo, buena fe, acceso a cargos públicos, elegir y ser elegida y confianza legítima los cuales denunció vulnerados por parte de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP y por el Concejo Municipal de Armenia.
Sus pretensiones las apoya en que participó del concurso de méritos para la elección de personero municipal en las ciudades de Armenia y Palmira para el periodo constitucional 2016-2020, proceso regulado mediante la Resoluciones No 465 y 158 de 2015 respectivamente, las cuales en su artículo 15 fijaron las pruebas a aplicar y los criterios de ponderación así: prueba de conocimientos 60%, prueba de competencias 15%, análisis de antecedentes 15%, entrevista 10%.
En cuanto a su análisis de antecedentes la actora presentó reclamación porque consideró que cumpliendo con los requisitos mínimos exigidos para ocupar el cargo, no se tuvo en cuenta toda su educación formal y no formal y su experiencia profesional y laboral de acuerdo con lo establecido en la reglamentación de los concursos[1], pues obtuvo 60 puntos cuando en realidad, según ella, debió otorgársele 100 puntos a este ítem.
Se queja porque la ESAP no respondió de fondo su petición tratando cada aspecto de su reclamo, además que desconoció el cronograma previamente establecido. El 5 de enero de 2016 la ESAP publicó las calificaciones del caso asignándole 80 puntos a sus antecedentes y una ponderación consolidada así: para Armenia 67,03% y para Palmira 66,38%.
En la misma fecha mediante Resolución No 4 de 2016, el Concejo municipal de Armenia citó a entrevista a los participantes para el 6 de enero ante la plenaria de la Corporación, fecha en la cual los cabildantes aprobaron una proposición tendiente a que fuera la mesa directiva la encargada de culminar el proceso de selección, fijar la reglas para realizar y calificar las entrevistas, consolidar puntajes, resolver reclamaciones y conformar lista de elegibles.
Según la actora, lo anterior terminó por delegar en ese pequeño grupo de concejales la función constitucional y legal de elegir al personero municipal, violándose su derecho al debido proceso administrativo y los demás aducidos en la demanda, toda vez que se desconoció el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y otras disposiciones[2] en cuanto que “la elección del Personero le corresponde al Concejo Municipal en Pleno” previo concurso de méritos, así como se omitió el artículo 27 de la Resolución No 465 de 2015 que rigió el proceso de selección en Armenia, pues allí no se contempló que la plenaria podía delegar la elección, aunado a que la Resolución 4 de 2016 citó a los aspirantes a rendir entrevista ante la plenaria del concejo municipal.
Por lo tanto, la demandante propuso que como dicha actuación desconoció los artículos 6 y 121 de la Carta Política en cuanto le está proscrito a los servidores públicos extralimitarse en sus funciones, dicha actuación carece de validez en armonía con el artículo 7 del propio reglamento interno del Concejo municipal de Armenia. Denuncia que con lo ocurrido se desconocieron principios constitucionales, y lo preceptuado en la sentencia C-105 de 2013 sobre el concurso de méritos para la elección de los personeros municipales donde se plantea “que los concejos no tengan facultad, ni directa, ni indirecta, de definir previamente un repertorio cerrado de candidatos” todo en búsqueda de que “la valoración subjetiva a través de mecanismos como las entrevistas constituya tan solo un factor accesorio y secundario de la selección”, así como las sentencias C-588 de 2009 y T-294 de 2011 que hacen alusión a las reglas para desarrollar los concursos de méritos y la fuerza vinculante de estas para entidades y participantes.
Reprocha que el Concejo municipal de Armenia no fijó criterios de desempate y que la entrevista no contó con un procedimiento previamente establecido para que los aspirantes conocieran oportunamente las reglas y criterios de calificación, pues en este caso dichos parámetros solo se dieron a conocer el mismo día de las entrevistas. Agregó que con ello se desconocieron los principios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad que rigen los procesos de selección de los personeros según lo reglamenta el Decreto 1083 de 2015 en armonía con el Decreto 2485 de 2014, porque no se permitió que las entrevistas fueran públicas, y porque dos de los tres miembros de la mesa directiva decidieron que la calificación de la entrevista sería “conforme al procedimiento establecido por el Tribunal Superior del distrito”[3] para tomar decisiones, en el entendido que uno de ellos proponía el puntaje asignado al entrevistado y que los otros expresaban su conformidad o no con el mismo, cuando lo correcto debió ser que cada uno de los entrevistadores asignara un puntaje para después promediarlos tratándose de un asunto cuantitativo y no cualitativo como es la ponencia de un tribunal, aunado a que se desconoció el contenido del formato[4] según el cual la entrevista tendría un valor de 10 puntos y cada pregunta un valor de 2 puntos, para que el puntaje final resultará de dividir los totales por el número de entrevistadores.
Luego precisó que siendo la calificación de su entrevista del 1,5%, las de los demás participantes fueron de 6,5%, 7%, 8%, 7%, 5,5%, 6% y de 10% la de quien resultó finalmente elegida Personera municipal, motivo por el cual presentó reclamación sin atenderse sus reparos pues fue confirmada su calificación. Indicó que el 9 de enero de 2016 se publicó la lista de elegibles donde ocupó el segundo lugar con un puntaje total de 68,53% tras el 71,41% que obtuvo la primera en la lista quien se eligió en el cargo el 10 de enero siguiente.
Criticó que el Concejo de Armenia no debió valerse de su discrecionalidad para desconocer los fines de las normas que la autorizan tal y como lo dispone el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, la demandante explicó las razones por las que acudió a la tutela como mecanismo transitorio y formuló como pretensiones las siguientes: ordenar a la ESAP responder de fondo su petición sobre el análisis de antecedentes y hacer las comunicaciones del caso a los Concejos municipales de Armenia y de Palmira en caso de modificarse las listas de elegibles, dejar sin efectos las entrevistas practicadas el 6 de enero de 2016 por la mesa directiva de la Corporación pública y ordenarle reglamentar dicho procedimiento de forma previa respetando los principios constitucionales para dichos concursos, ordenar fijar nueva fecha y hora para que la plenaria del Concejo escuche las grabaciones de las entrevistas realizadas y proceda de nuevo a su calificación, o en su defecto para entrevistar de nuevo a los aspirantes que acudieron a ello, suspender los efectos de la elección o la posesión del personero municipal de Armenia mientras se resuelve la acción de tutela o la acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa, o en su defecto conceder la tutela como mecanismo transitorio mientras se promueve la acción judicial principal.
El Juzgado admitió la demanda de tutela y dispuso enterar al Concejo municipal de Armenia y a la ESAP para que rindieran sus informes y aportaran los documentos del caso, así como negó las medidas provisionales invocadas. El 15 de enero la actora aportó comunicado de prensa[5] donde la Procuraduría realizó observaciones preventivas al Concejo municipal de Valledupar por las mismas razones que sustentan su demanda.
El presidente del Concejo municipal de Armenia refirió que parte de la inconformidad de la actora surgió por las actuaciones de la ESAP autoridad que adelantó el concurso y que además según el artículo 6º de la Resolución No 465 de 2016 “podía modificar o complementar la convocatoria en cualquier aspecto”. Explicó que si bien la mesa directiva fue delegada para adelantar lo concerniente a las entrevistas ello no implicó la elección del personero, y además las reglas adoptadas para dicho procedimiento fueron avaladas por la plenaria de la Corporación que como máxima autoridad del colegiado, puede revocar los actos de la mesa directiva y delegar a esta para determinadas funciones según los artículos 24 numeral 1º, 31 y 43 de su reglamento interno adoptado en Acuerdo 8 de 2014, por lo que aunque la Resolución 4 de 2016 dispuso que la entrevista sería ante la plenaria, fue esta instancia como autoridad competente la que delegó en la mesa directiva dicha misión. Refirió el Corporado que el Concejo eligió al personero el 10 de enero de 2016 y no la mesa directiva, que las entrevistas como etapa subjetiva del concurso de méritos le corresponde adelantarlas a la Corporación que preside según lo avala la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[6] y conceptos de la Función Pública y el “SIGEP”[7]; que los participantes pudieron conocer las reglas de las entrevistas antes de aplicarlas y en el caso de la actora esta se mostró conforme con las mismas como aparece en el registro de la actuación, no pudiendo ahora retractarse de su manifestación para revivir una oportunidad de oponerse al procedimiento.
En cuanto al formato de calificación de entrevista, sostuvo que fue elaborado antes de las facultades otorgadas por la plenaria a la mesa directiva, que nunca se sometió a la aprobación de la plenaria, y que desconoce los medios como lo obtuvo la actora en razón al carácter reservado del concurso de méritos. Asimismo, señaló que cada Corporación adopta el método para aplicar las entrevistas y que la demandante en la entrevista ante el Concejo de Palmira Valle también obtuvo 1,5% lo que evidencia que su puntuación no es error de las Corporaciones sino de la participante.
Calificó de improcedente la acción de tutela porque la actora a través de la acción contenciosa cuenta con la posibilidad de la suspensión de los actos administrativos, porque no se evidencia un posible perjuicio irremediable y porque no se violaron derechos fundamentales en el proceso de selección. Se opuso a todas las pretensiones, destacó que el Cabildo carece de personería jurídica y por tanto de legitimación en la causa por pasiva.
La ESAP se pronunció advirtiendo que los antecedentes de la actora ya fueron ajustados, que la imposibilidad de causar un perjuicio irremediable y la existencia de otro mecanismo judicial para solucionar la controversia hacen improcedente la acción de tutela. Explicó que el debido proceso se ajustó al artículo 29 Constitucional y a las pautas que sobre concursos de méritos fijó el artículo 14 del Decreto 1227 de 2005 concordantes con la Ley 1551 de 2012 y con los Decretos 2485 de 2014 y 1083 de 2015.
Concluyó aludiendo un hecho superado en cuanto a los reclamos que formuló la actora respecto a la ESAP y solicitando en consecuencia su improcedencia. Mediante autos del 19, del 21 y del 25 de enero de 2016 se vinculó a los terceros con interés en el trámite y se dispuso su notificación a través de los medios más expeditos para facilitar su intervención. El 22 de enero la actora mediante apoderado comunicó que si bien la ESAP corrigió la calificación de los análisis de antecedentes de 12 % a 15%, la lista de elegibles no fue actualizada conforme a ello en donde pasaría a ocupar el primer lugar[8].
La Personera electa del municipio de Armenia intervino advirtiendo que se instauró denuncia penal porque los resultados del análisis de antecedentes fueron alterados en cuanto al puntaje asignado a la actora pasando de 12% a 15%[9], que no obstante ese hecho la lista de elegible esté en firme y otorga más que una expectativa de ser designada en el cargo según la sentencia T-156 de 2012 relacionada con la teoría de la estabilidad relativa del acto administrativo, que cuenta con derechos adquiridos porque se encuentra posesionada del cargo y renunció a uno anterior, así como refiere que la actora cuenta con otra acción para su propósito.
Defendió la actuación del Concejo porque ella y los demás participantes conocieron los procedimientos para la entrevista en la forma como incluso se hizo en otras Corporaciones. También argumentó que la actora no enfrenta un perjuicio irremediable que permita la acción de tutela y que los medios de control de nulidad y electoral son adecuados para solucionar sus alegaciones, contrario al perjuicio que sí se la causaría a ella como personera electa, posesionada y habiendo renunciado al cargo que ocupaba en la rama judicial.
Por ello pidió negar las pretensiones, declarar improcedente la acción de tutela y solicitar a la ESAP y al Concejo de Armenia algunas aclaraciones sobre la fecha y calificación de los antecedentes de los participantes. Posteriormente se amplió la respuesta a través de un apoderado solicitando aplicar jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los concursos de méritos, respetando el procedimiento sobre reclamaciones establecido en la Resolución 465 de 2015, reiterando argumentos sobre la improcedencia de la acción de tutela, y formulándole advertencias a la Sala de la imposibilidad de modificar la lista de elegibles, de lo “ignominioso” que resultaría acceder a la tutela implicando un “prevaricato por acción abuso de autoridad ” y “una responsabilidad patrimonial” para la rama judicial por la segura promoción de una acción de repetición. El 25 de enero de 2016, el apoderado de la actora presentó un memorial donde pide se le solicite especificar a la ESAP cuándo y por qué modificó el puntaje del análisis de antecedentes de su representada, toda vez que circula una noticia donde se dice que ello fue producto de un delito que afecta el buen nombre de la demandante[10].
Así mismo aportó copia de una noticia sobre el tema publicada en el diario La Crónica. EL FALLO IMPUGNADO La Jueza explicó la naturaleza de la acción de tutela y los principios que la rigen, para luego de analizar a la luz de la jurisprudencia y de la Constitución Política los derechos al debido proceso administrativo, de acceder a cargos públicos, al trabajo, y el tópico atinente a la acción de tutela contra actos administrativos, declararla improcedente por el principio de subsidiariedad.
Sostuvo que como el concurso de méritos culminó con la elaboración de la lista de elegibles, de haberse causado un daño este ya estaría consumado debiendo respetarse dicha lista, y porque además la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 760 de 2005 indican que no pueden revocarse actos administrativos de carácter particular. Consideró que las entrevistas las aplicó una comisión facultada por el Concejo en pleno, que la actora conoció tales requisitos y ahora pretende por esta vía objetarlos.
En cuanto al derecho de petición encontró que la ESAP le respondió a la demandante y por lo tanto devino un hecho superado, pues según consulta en la página web de dicha entidad su puntaje pasó de 12% a 15%. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante alegó que no se configuró un hecho superado en relación con la ESAP porque además de buscar una respuesta de fondo en cuanto a la reclamación sobre la calificación de los antecedentes de su representada, se pidió ordenarle a esa Institución que le comunicara a los Concejos municipales de Armenia y de Palmira la decisión siempre que la misma incidiera en la conformación de la lista de elegibles.
Como no se emitió un comunicado oficial sobre dicha corrección, pues simplemente se enmendó la información en el oficio del 5 de enero de 2016 que enteró los primeros resultados, han surgido “malos entendidos” sobre el tema e incluso una denuncia penal. Considera que la vulneración persiste porque la lista de elegibles variaría con la nueva calificación y es la pretensión a la que se pide se acceda por esta vía para que los Concejos municipales de Armenia y de Palmira cesen su vulneración. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política, dotó a los ciudadanos de la acción de tutela para defender sus derechos fundamentales cada vez que enfrenten su amenaza o vulneración, y obtener así mediante un trámite preferencial, un fallo judicial que en caso de asistirles razón le sea favorable a sus intereses.
No obstante caracterizarse esta acción pública por su informalidad, pues no son mayores las exigencias para promoverla ante los Jueces, la Constitución Política establece unos requisitos que deben revisarse con especial cuidado para determinar si es o no procedente acudir a ella en búsqueda de solucionar una determinada controversia, advirtiéndose que “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ”.
Esta regla Constitucional la desarrolla la jurisprudencia como el principio de subsidiariedad, lo que por regla general sugiere que si la persona dispone de otros mecanismos que puedan solucionar su demanda, es a estos a los que debe acudir en razón también a la naturaleza excepcionalísima de la tutela. Obviamente que ello no implica que dicho análisis deba hacerlo el Juez sin revisar las situaciones que rodean el caso, para descartar que el demandante no se vea afectado de una manera irreparable si la acción de tutela no resuelve el problema que trae consigo.
Sobre el principio de subsidiariedad la Corte Constitucional ha sostenido: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación ha señalado que para que la tutela, que constituye un mecanismo residual y subsidiario, proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.[11] En este orden de ideas, el juez de tutela debe comprobar la existencia de otro medio de defensa judicial, evaluar las circunstancias que se invoquen en la acción constitucional (de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y verificar si el mecanismo existente puede brindar o no soluciones de forma clara, definitiva y precisa al demandante, que constituya una protección similar o análoga a la que el juez constitucional le podría brindar a través del amparo tutelar.[12] Para hacer este tipo de consideraciones, la jurisprudencia señala que se deben tomar en cuenta ciertos aspectos, entre ellos: “(a) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela” y, “(b) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales.[13]” Estos elementos a analizar, al igual que la evaluación del caso particular, es lo que le permite al juez sopesar los elementos de uno y otro medio de defensa y concluir cuál de los dos medios es el más idóneo y adecuado para la protección de los derechos fundamentales que el actor afirma le están siendo vulnerados.
Si el juez de tutela concluye que el mecanismo de defensa judicial existente es ineficaz, la acción de tutela resulta procedente y debe ser fallada de fondo con el fin de que se protejan los derechos fundamentales invocados. No obstante lo anterior, cuando efectivamente se deba acudir al mecanismo ordinario entonces la acción de tutela solo resulta procedente si se convierte en un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[14]”[15].
Ahora bien, tratándose este caso de presuntas violaciones a derechos fundamentales que surgen de actos administrativos, se tiene que en principio es la jurisdicción contencioso administrativa la llamada a resolver las demandas en este sentido, pues para ello las personas que se consideren afectadas cuentan con los medios de control dispuestos en la Ley 1437 de 2011, no siendo la acción de tutela el mecanismo principal para proponer la litis.
Sobre el tópico también la Corte ha indicado: “La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que en el ámbito del derecho administrativo, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos[16], puesto que, para controvertir la legalidad de estos, el legislador estableció diferentes acciones en la jurisdicción contenciosa administrativa que se presumen idóneas para restablecer el derecho conculcado[17].
No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo[18] u ordenar que el mismo no se ejecute[19], mientras se surte el respectivo proceso.
En ese orden de ideas, en el análisis de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, es indispensable abordar el tema de las medidas cautelares en el ámbito del derecho administrativo, debido a que, por la forma en que fueron diseñadas contribuyen a la eficacia de los medios de control previstos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2.5.1.
El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el régimen de las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011. La Ley 1437 de 2011, “por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (en adelante CPACA), establece en su artículo 138, como medio de control de las actuaciones de la administración, la nulidad y restablecimiento del derecho[20].
En cuanto a las medidas cautelares, el CPACA incorporó todo un capítulo (XI) destinado a explicar la tipología, las reglas de procedencia y el trámite para su adopción por parte del juez administrativo. Así, el artículo 229, en materia de la procedencia, dispone que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativo, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Además, el inciso segundo señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, lo cual favorece el decreto de las mismas si se tiene en cuenta que no afecta la decisión final que adopte el funcionario judicial en el caso concreto.
Según el artículo 230 del CPACA, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o suspensivas. Con fundamento en ello, habilita al juez para adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible;
(ii) suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra; e (v) impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.
De acuerdo con la norma en comento, esta serie de medidas cautelares, que en todo caso no constituyen un listado taxativo, se podrán decretar por parte del juez siempre que guarden relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.”[21] (Énfasis de la Sala). En igual sentido y para plantear todo el contexto jurídico dentro del cual se resolverá esta impugnación y por relacionarse el tema con un concurso de méritos cuyos resultados arrojaron una lista de elegibles, la Corte Constitucional también ha sido constante en señalar lo siguiente cuando se trata de vulneraciones a derechos fundamentales alegadas en estos casos: “La jurisprudencia constitucional también ha aclarado en este sentido que las listas de elegibles que se encuentran en firme son inmodificables, en virtud del principio constitucional de buena fe y de la confianza legítima que ampara a quienes participan en estos procesos.
En desarrollo de esta postura, la Corte ha explicado que los actos administrativos que establecen las listas de elegibles, una vez en firme, crean derechos subjetivos de carácter particular y concreto que no pueden ser desconocidos por la Administración”[22] De conformidad con lo anterior, la quejosa reclama que modificada por parte de la ESAP la calificación de antecedentes de la abogada JULIANA VICTORIA RÍOS QUINTERO del 12% al 15% dentro del proceso de selección del Personero o Personera municipal de Armenia, debía rehacerse la lista de elegible en donde pasaría dicha aspirante a ocupar el primer lugar y por tanto tendría el derecho a ser designada en el cargo.
Sin embargo, este Tribunal encuentra que el Concejo municipal de Armenia en ejercicio de las facultades constitucionales contenidas en el artículo 313 numeral 8º de la Constitución Política y legales contenidas en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, llevó a cabo la elección de Personera municipal con base en la información que suministró en su momento y antes de la fecha de la elección la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, entidad responsable de adelantar las pruebas de conocimientos, de competencias y el análisis de antecedentes, criterios que unidos a la entrevista practicada el 6 de enero de 2016 sirvió de insumo para la expedición y adopción de la lista de elegibles por medio de actos administrativos que no solo cobraron firmeza, sino que también se presumen legales en tanto su juez natural no declare lo contrario.
Si bien la calificación definitiva asignada por la ESAP a los antecedentes de la participante RIOS QUINTERO le generaría un puntaje mayor al obtenido para el 10 de enero de 2016 fecha en la cual la plenaria del Concejo municipal nombró a la Personera municipal para el periodo constitucional 2016 – 2020, debe tenerse en cuenta que esa variación surgió cuando no solo la lista de elegibles había sido adoptada por medio de la Resolución No 8 del 9 de enero de 2016, sino también cuando se había surtido el nombramiento de la citada funcionaria el 10 de enero de 2016; afirmación que se hace teniendo en cuenta que la m odificiación se hizo sobre el oficio del 5 de enero y en la misma página web, sin que aparezca copia física de ese oficio destinado al Consejo Municipal.
Por lo tanto, al involucrar el asunto la existencia de actos administrativos que gozan de firmeza y presunción de legalidad, la acción de tutela se torna improcedente por existir para estos casos los medios de control ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa. La Sala considera oportuno mencionar dos aspectos relacionados con la actuación del Concejo municipal de Armenia.
El primero de ellos atinente a la forma como se hizo la entrevista a los participantes que a ella acudieron, pues aunque no fue materia de impugnación se advierte que la plenaria del Concejo luego de una extensa discusión, por mayoría de bancadas y con fundamento en su reglamento interno autorizó a su mesa directiva para realizar la entrevista y establecer las reglas de su calificación y ponderación. En segundo lugar, que la conformación de la lista de elegibles definitiva luego de aplicar las entrevistas se elaboró según los puntajes suministrados por la ESAP sobre las pruebas de conocimientos, competencias y análisis de antecedentes, los cuales el Concejo asumió correctos y producto de un proceso ajustado a derecho que había sido revisado, controlado y liderado por una institución de educación superior con aparente experiencia en la materia, razones por las cuales las actuaciones de la Corporación Pública carecen de vicios que las invaliden.
Ahora bien, como lo desarrolla la Constitución y la jurisprudencia, eventualmente procedería la acción de tutela a pesar de existir otros medios judiciales, si se encuentra que la demandante podría sufrir un perjuicio irremediable de esperar la solución que le brinden esos mecanismos que no resultarían expeditos y eficaces. Apuntando esta discusión al nombramiento de un servidor público, los medios naturales para controvertirlo son como ya se dijo los regulados por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues la actora no acreditó y tampoco esta Sala encontró razones, para considerar que esas vías no sean efectivas, o que mientras se decide su caso pueda sucederle una afectación irremediable como lo plantea la Carta Política.
Esto lo observa la Sala porque la actora demostró que es una profesional del derecho que se ha desempeñado en variados escenarios, que cuenta con herramientas para su desempeño y subsistencia y que no se encuentra en situación marginal alguna que le impida esperar la solución que le brinde la jurisdicción contenciosa administrativa de llegar a reconocerle a su favor el derecho al trabajo y otros de los reclamados, teniendo en cuenta que ante dicha jurisdicción pueden formularse incluso pretensiones indemnizatorias que llegaren a compensar las eventuales consecuencias de un acto administrativo nulo.
Concluyendo, si la actualización o corrección de la calificación asignada a los antecedentes de la demandante en el proceso de selección del Personero municipal de Armenia, incide en el orden de la lista de elegibles conformada para el 10 de enero de 2016 fecha en la que se llevó a cabo la respectiva elección, y por lo tanto en la validez o no de los consecuentes actos administrativos, es el Juez Contencioso Administrativo el Juez natural para conocer del asunto, no solo por la firmeza de las decisiones y porque esas vías resultan idóneas y eficaces, sino también porque de los acontecimientos no se evidencia que la doctora JULIANA VICTORIA RÍOS QUINTERO pudiera sufrir un perjuicio irremediable mientras se soluciona a través de esos caminos su discrepancia. Por todo lo anterior, la decisión de primera instancia será confirmada en su integridad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR en su integridad el fallo emitido el 26 de enero de 2016 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, dentro del trámite promovido por la ciudadana JULIANA VICTORIA RÍOS QUINTERO en contra del Concejo municipal de Armenia, la Escuela Superior de Administración Pública ESAP y otras personas e instituciones.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] Artículo 22 de las Resoluciones 465 del Concejo Municipal de Armenia y158 del Concejo Municipal de Palmira. [2] Reglamento Interno del Concejo de Armenia Acuerdo 8 de 2014 artículo 31, literal A, numeral 8 y artículo 160;
Constitución Política artículo 313 numeral 8, artículo 272; Ley 136 de 1994 artículos 160 y 171; Ley 1031 de 2006. [3] Ver folio 16. [4] Ver folio 164. [5] Ver folios 192. [6] Concepto del 3 de agosto de 2015, radicación 11001030600020150012500 (2261). [7] DAFP radicación 20156000133361, Sistema de Información y Gestión del Empleo Público radicación 20156000044701. [8] Ver folios 361 a 366. [9] Ver folios 375 a 381 en armonía con los folios 398 y 399. [10] Folios 398 y 399. [11] Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T–1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004, entre otras. [12] Ver Sentencias T-803 de 2002 y T-889 de 2013. [13] Corte Constitucional.
Sentencia T-822 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esa sentencia se cita la T-569 de 1992 M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, que señaló lo siguiente: “De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. [14] Ver Sentencia T-889 de 2013. [15] Sentencia T-458 de 2014. [16] Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008. [17] En sentencia T-629 de 2008, esta Corporación al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “[c]iertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”. [18] Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. [19] Artículo 8° ibídem. [20] Ley 1437 de 2011, artículo 138: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior …” [21] Sentencia T-427 de 2015. [22] Sentencia T-507 de 2012.