[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL ASUNTO: CONFIRMA ACCIONANTE: DEICY YUNDA CEBALLOS agente oficiosa del menor Anderson Álvarez Yunda. ACCIONADOS: SECRETARÍA DE SALUD DEL QUINDÍO Y ASMETSALUD EPS RADICACION: 63-130-31-09-001-2016-00023-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado Acta No. 039 Armenia Quindío, marzo diecisiete (17) de dos mil dieciséis (2016).
Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la EPS ASMETSALUD, contra el fallo emitido en febrero 15 de 2016 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la seguridad social, salud y vida en condiciones dignas invocados por la señora Deicy Yunda Ceballos quien actúa en representación de su menor hijo Anderson Álvarez Yunda.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La demanda fue presentada el 27 de enero de 2016 por la señora Deicy Yunda Ceballos en representación de su menor hijo Anderson Álvarez Yunda, contra ASMETSALUD EPS y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social. Dijo que su hijo está afiliado al régimen subsidiado desde el 4 de enero del presente año, tiene 9 años de edad, y le fue diagnosticado “Retardo del desarrollo debido a desnutrición proteico calórica, epilepsia tipo no especificada, H55X Nistagmo y otros movimientos oculares irregulares”, enfermedades que requieren de valoraciones médicas constantes, exámenes para el tratamiento y servicio de transporte para cumplir con las citas.
Que el 12 de noviembre de 2015 solicitó a la EPS-S Asmetsalud que le otorgara el servicio de transporte para atender las citas médicas que fueran ordenadas para su hijo pues carecían de recursos económicos para asumirlo; pero le respondieron negativamente con el argumento de que dicho servicio debía ser prestado por el ente territorial porque era en vehículo común y no en ambulancia. Pidió la tutela de los derechos invocados y que se ordene a quien corresponda autorizar el servicio de transporte para poder llevar a su hijo a cumplir las citas médicas dispuestas por el médico tratante, junto con el tratamiento integral que se requiera.
LA ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 1º de febrero de 2016 el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá admitió la demanda e integró el contradictorio con los entes accionados. EL SECRETARIO DE REPRESENTACIÓN JUDICIAL Y DEFENSA DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO señaló que el servicio de transporte para la realización de las terapias, citas y demás procedimientos están a cargo de la EPS-S como lo establece la resolución 5592 de 2015, artículos 126 y 127 que regulan el transporte o traslado de pacientes y el transporte del paciente ambulatorio.
Plantea que no han vulnerado derecho alguno en este caso pues no son competentes para prestar el servicio solicitado, el cual compete es a la EPS ASMETSALUD, y que de ser procedente puedan recobrarlo a la entidad territorial presentando la cuenta de cobro tal como lo dispone la resolución 1479 de 2015 en sus artículos 9 y 10. Alega la falta de legitimación por pasiva, motivo por el cual procede desvincular al Departamento del Quindío de este trámite.
EL TÉCNICO JURÍDICO DEPARTAMENTAL DE ASMETSALUD EPS-S, sede Quindío, manifestó que el valor del transporte debe ser asumido por los familiares o en su defecto por la Secretaría Departamental de Salud por ser la entidad responsable de los servicios NO POSS, como en este caso particular, el transporte. Que dicha entidad no está obligada a sufragar los gastos de transporte del menor pues ello es posible únicamente para casos de consulta general y/o odontológica no especializada; que no se puede imponer a ASMETSALUD una obligación que no le corresponde legalmente, pues en este caso, el transporte del menor, es una prestación que está por fuera del POS-S. Pidió, que en caso de ser obligada a costear el transporte del referido menor y un acompañante, tengan la facultad de recobrar lo desembolsado por dicho concepto.
Solicitó la desvinculación del trámite porque no han vulnerado derecho fundamental alguno. EL FALLO IMPUGNADO Se emitió en febrero 15 de 2016. Tuteló en favor del menor Anderson Álvarez Yunda los derechos fundamentales a la seguridad social, salud y vida en condiciones dignas, ordenando en consecuencia, a la EPS ASMETSALUD disponer lo pertinente para el traslado del menor desde Génova a Armenia, u otra ciudad donde deban realizarse las valoraciones médicas que requiera para tratar la patología que padece.
Reseñó que al menor le vienen ordenando valoraciones médicas con diversos especialistas aquí en Armenia, pero reside en Génova, donde la EPS no cuenta con la infraestructura necesaria para brindarle la atención médica que requiere; y que según el artículo 43 del Acuerdo No. 029 de 2011 que trata sobre el transporte del paciente ambulatorio, y la sentencia de la Corte Constitucional T-636 de 2010, es la EPS la que está obligada a suministrar el transporte al menor, pues su familia no cuenta con recursos económicos para asumir este costo pues es un afiliado del régimen subsidiado.
Ahora, que como el servicio requerido, de acuerdo con la resolución 5521 de 2013 está excluido del POS, pero que la EPS no puede limitarse a rechazar su prestación, sino que debe garantizar su acceso oportuno a los servicios de salud para el menor, la facultó para hacer el recobro de los costos en que incurra en el cumplimiento de este fallo, a lo cual queda obligada la Secretaría de Salud Departamental del Quindío tan pronto le alleguen el cobro con los soportes correspondientes.
Por último si bien el juzgado se refirió a Carlos Abel Acevedo Rojas, quien no fue vinculado a éste trámite, debe entenderse que ello obedece al descuido en la elaboración del fallo. LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta por el Técnico Jurídico Departamental de ASMETSALUD EPS-S. Manifestó que la EPS administra dineros públicos que deben ser invertidos en la salud de los más pobres respecto de servicios incluidos en el POS; que cuando se trata de un servicio a prestar, como el de transporte de un paciente, que no está incluido en el POS según la resolución 5521 de 2013 artículos 125 y 126, se están asumiendo costos de servicios que no le corresponden, y sin la facultad de hacer el recobro respectivo, con lo cual hay un detrimento del sistema de salud.
Insiste en que el servicio de transporte para el referido menor corresponde prestarlo a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para iniciar, dígase que la señora Deicy Yunda sí está legitimada por activa para obrar en nombre de su menor hijo Anderson, quien cuenta con 9 años de edad, pues el artículo 44 de la Constitución Política autoriza a cualquier persona para actuar en nombre de los menores de edad, cuando de la protección de sus derechos se trata.
El canon 44 Constitucional consagra, entre otros, que son derechos fundamentales de los niños la salud y la seguridad social; y por tanto pueden ser amparados directamente a través de la acción de tutela. También resulta aplicable el artículo 13 de la Norma superior, que establece que es deber especial del Estado proteger a aquellas personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, ya que, de conformidad con lo probado con apartes de la historia clínica aportada con la demanda, el niño, cuyos derechos se reclaman, requiere atención por la patología que padece –retardo del desarrollo mental y epilepsia-.
En las sentencias T-036 y T-206 de 2013, la Corte Constitucional reproduce su jurisprudencia sobre la prevalencia del derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de especial protección constitucional. A su vez, el artículo 11 de la ley 751 de 2015, Estatutaria del derecho a la salud, reitera la declaración constitucional como sujetos de especial protección a los niños, niñas y adolescentes y agrega que “su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica”.
El Departamento del Quindío, en la contestación de la demanda expresó que la competencia para prestar el servicio de transporte al citado menor corresponde a la EPS Asmetsalud, pues se trata de su afiliado; además, que puede hacerles el recobro correspondiente, de resultar procedente. Por su parte, la EPS ASMETSALUD planteó que el servicio requerido por el menor no está en el POSS, y por tanto debe asumirlo la Secretaría de Salud Departamental del Quindío; y que en caso de tener que prestarlo puedan hacer el recobro.
El Juzgado de instancia al fallar, consideró que, de acuerdo con la resolución No. 55922 de 2015 a través de la cual fue actualizado el Plan Obligatorio de Salud, la prestación que requiere el menor –servicio de transporte-, no aparece incluida en el anexo correspondiente, pero que debe ser garantizado por la EPS porque debe garantizarle a este niño el acceso oportuno a los servicios de salud que le sean ordenados, la familia no tiene recursos económicos para costearlos, y además, queda facultada para hacer el recobro de los costos en que deba incurrir por este motivo.
Aquí no hay discusión sobre la necesidad que del servicio de transporte requiere este menor para poder asistir, de manera oportuna a las diferentes citas y valoraciones que se le programen para tratar las patologías que lo aquejan; la madre anexó copia de la historia clínica –folios 5 al 18-; igualmente señaló la señora Deicy que no tienen recursos para estar trayendo al niño hasta Armenia ya que viven en zona rural del municipio de Génova, de donde se colige que deben estarlo desplazando aquí, a la capital, para tratarle la enfermedad que padece –Retardo del Desarrollo debido a Desnutrición Proteico calórica, Epilepsia tipo no especificado, H55X Nistagmo y otros Movimientos Oculares Irregulares-.
Ahora bien, teniendo en cuenta la relevancia de los derechos de los menores de edad, considera la Sala, que la decisión adoptada en primera instancia sí fue acertada, pues a pesar de que el servicio requerido en este caso –transporte-, no está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, ello no significa que no pueda ser prestado por la entidad de salud, y que posteriormente sea recobrado a la entidad territorial, procedimiento o gestión administrativa que sería mucho más ágil y propendería por la eficacia en la protección de los derechos amparados en favor del menor.
Y esto, es contundente, si se observa, que al menor, desde junio de 2015 le están ordenando valoraciones que según la historia clínica, deben ser atendidas mínimo aquí en Armenia, pues en Génova, no se registra, que la EPS tenga infraestructura o logística para atenderlo allí. En la Resolución 1479 de 2015, se establecieron los procedimientos para el cobro y pago por parte de las entidades territoriales a las EPS por los servicios y tecnologías brindados que se encuentran excluidos del POS, provistos para los afiliados al régimen subsidiado de salud.
Sobre esta temática en la sentencia T-154 de 2014, la Corte Constitucional precisó: “(..) Excepcionalmente esta colegiatura ha considerado que los usuarios del sistema de seguridad social en salud pueden solicitar a la Entidad Prestadora de Salud la provisión de medicamentos, insumos o servicios excluidos del POS, y en caso de que su suministro sea negado, podrán acudir a la acción de amparo, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “(i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;
(iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.” Aquí, está acreditado que la accionante no cuenta con los recursos económicos para costearse el transporte junto con su hijo enfermo, lo que se infiere de las pruebas allegadas, que es una persona de escasos recursos económicos, pertenece al Régimen Subsidiado de Salud, es menor de edad, haciéndola una persona de la población más vulnerable del país, sin capacidad de cubrir el monto de los gastos de ida y venida cada que el menor necesite ser valorado.
Y en efecto, ha sido clara la Corte Constitucional cuando en la misma sentencia antes citada señaló: “De esta manera, de presentarse los presupuestos jurisprudenciales anteriormente expuestos, la Entidad Prestadora de Salud tendrá que proporcionar el servicio, procedimiento, insumo, tratamiento o medicamento que requiera el usuario, independientemente de que el financiamiento del mismo recaiga en ella, o no, evento último en el cual estará habilitada para recobrar lo correspondiente al Fosyga, a la entidad territorial o al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio, según sea el caso”.
Considera la Sala, atendiendo a los principios de humanidad y solidaridad, y, por las enfermedades que padece el niño Anderson Álvarez Yunda, que la negación de los costos del servicio de transporte que requiere, viola su derecho fundamental a la salud debido a que el mismo es completamente necesario para mejorar su calidad de vida y la EPS ASMETSALUD tiene el deber constitucional de garantizar su suministro, así no se encuentre incluido en el POS.
Es más, en relación con el servicio de transporte la Corte Constitucional en sentencia T-116A de 2013, reseñó: “El servicio de transporte en el sistema de salud. …Sobre el tema, esta Corte ha calificado como de carácter necesario apoyar el traslado y el alojamiento mientras se surte el diagnóstico y el tratamiento a ciertas enfermedades, pues “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica… La jurisprudencia constitucional ha reiterado “que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida… En consecuencia, será procedente la acción de amparo para solicitar el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente, cuando se acredite: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona[1];
(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. Adicionalmente, esta corporación ha definido que procede la tutela para garantizar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante en aquellos casos en los que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”.
Así las cosas, “cuando se verifican los requisitos mencionados, el juez constitucional debe ordenar el desplazamiento medicalizado o el pago total del valor de transporte y estadía para acceder a servicios médicos que no revistan el carácter de urgencias médicas” (Énfasis del Tribunal). Con fundamento en lo expuesto, se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto amparó los derechos fundamentales de ANDERSON ÁLVAREZ YUNDA, y dispuso una orden para ASMETSALUD EPS, otorgándole a ésta, la posibilidad de ejercer el recobro correspondiente ante el departamento del Quindío, de conformidad con la resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud y la Resolución 1365 de 2015 de la Gobernación del Quindío. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, en cuanto tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, salud y vida en condiciones dignas invocados en favor del niño ANDERSON ÁLVAREZ YUNDA vulnerados por la EPS-S ASMETSALUD y dispuso una orden para ASMETSALUD EPS, otorgándole a ésta, la posibilidad de ejercer el recobro correspondiente ante el departamento del Quindío, de conformidad con la resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud y la Resolución 1365 de 2015 de la Gobernación del Quindío.
SEGUNDO: CORREGIR el numeral tercero de la sentencia en cita, en el entendido de que el requerimiento a la entidad prestadora de salud para que no incurra de nuevo en el actuar omisivo que se alegó en la demanda es respecto del menor ANDERSON YUNDA ÁLVAREZ y no de Carlos Abel Acevedo Rojas, quien no fue vinculado a la presente acción. Como contra la presente decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA -----------------------