TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63 001 31 09 005 2016 00007-01 Demandate: Gloria Yolanda Espitia Pena (Defensora Pública) como agente oficiosa del señor Jhon Jairo Patiño Torres. Demandada: EPS Saludvida, Secretaría de Salud del Quindío y Secretaria de Salud de Armenia. Tutela de segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 036 Marzo catorce (14) de dos mil dieciséis (2016) La Sala procede a desatar la impugnación presentada por la EPS Saludvida contra el fallo de primera instancia emitido en febrero 9 de 2016 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través del cual tuteló el derecho fundamental del actor.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor Jhon Jairo Patiño Torres fue lesionado con arma corto-punzante hace aproximadamente 10 años y como fruto de esa agresión sufre de paraplejia, por lo que tiene que desplazarse en silla de ruedas. Asi mismo, presenta una “lesión medular cervical espinal código CIE X. T.913” la cual afecta gravemente sus manos, dejándolo sin fueza suficiente para mover su silla de ruedas.
En razón a esas circunstancias el médico tratante del señor Jhon Jairo recetó que se le suministrara una silla de ruedas con motor eléctrico y batería de larga duración, para facilitar su locomoción. Según afirma la agente oficiosa, desde que se ordenó tal instrumento, el señor Patiño ha acudido a la EPS Saludvida para lograr la entrega; sin embargo, ello no ha sido posible, pero tampoco le han emitido el certificado de negación. Informa también la agente oficiosa que la silla de ruedas que tiene actualmente el actor se encuentra en mal estado.
Por las anteriores razones, se solicita el amparo de la garantía fundamental de la vida para que así la EPS disponga la entrega de la silla de ruedas con motor eléctrico y batería de larga duración. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por medio de auto de enero 27 de 2016, dispuso el trámite de la acción constitucional, en el cual se surtieron las siguientes actuaciones: La Secretaría de Salud del Quindío se pronunció con respecto a la demanda y solicitó ser exonerada de cualquier responsabilidad en este caso.
Explicó que la competencia para prestar el servicio requerido es de la EPS y que, una vez lo haya hecho, podrá recobrar al Departamento del Quindío de acuerdo con la resolución 1479 de mayo 2015. Sin embargo, adujo que la EPS debe atender la coberura de los servicios del POS, como en el caso del demandante, y que no existe orden médica que determine la necesidad “del transporte”.
Por su parte, la Secretaría de Salud de Armenia, después de realizar un recuento sobre las competencias legales en la materia, concluyó que, en el caso del señor Jhon Jairo, el suministro de lo solicitado es obligación de la EPS por tratarse de una persona afiliada en el régimen subsidiado. La EPS Saludvida expuso que en este caso no se ha acreditado ni la necesidad del instrumento, ni la inexistencia de otros elementos que puedan suplir el solicitado ni la incapacidad del actor o su familia para asumir el costo del mismo.
Adicionalmente, dijo que como el suministro fue ordenado en agosto de 2015 y la tutela se instauró en enero de 2016, la necesidad y urgencia de la silla de ruedas está en duda por haber permitido que pasaran cuatro meses. Finalmente, solicitó que, en caso de aceptarse las peticiones del actor, se le conceda a la EPS la facultad de recobrar ante la cartera departamental los costos de elementos excluidos del POS.
EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Quinto Penal del Circuito consideró que el actuar omisivo de la EPS al negar sin justificación alguna el suministro de la silla de ruedas vulnera el derecho a la salud del actor, por lo que dispuso tutelar las garantías invocadas. En cuanto a las Secretarias de Salud del Quindío y Armenia explicó que no habían incurrido en vulneración alguna.
LA IMPUGNACIÓN La EPS pidió revocar el fallo de primera instancia. Reiteró que, en concordancia con la ley 715 de 2001, el deber de asumir los costos de los servicios de salud excluidos del POS está en cabeza de los entes departamentales a través de empresas públicas o privadas con las que tenga contrato. Luego refirió que, con la resolución 1479 de 2015, el Ministerio de Salud y de la Protección Social ordenó a las Secretarías de Salud Departamentales acogerse a un modelo para el pago de servicios y tecnologías excluidas del POS, con lo que se reguló la competencia legal de los entes territoriales en dicha materia.
Aduce que en esa directriz se deja sin validez la figura del recobro por parte de las EPS y, en ese entendido, son las Instituciones Prestadoras de Salud –IPS- las que deben proveer materialmente el elemento que se solicita en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es un mecanismo constitucional creado para que cualquier persona pueda acudir ante los Jueces y Juezas del país a solicitar el amparo de sus derechos fundamentales cuando considere que están siendo vulnerados con las actuaciones u omisiones de las autoridades, o de los particulares en los casos determinados por la ley.
En los primeros años de vigencia de la Constitución Política de 1991, la Corte Constitucional consideró que el amparo al derecho a la salud mediante la acción de tutela era procedente por tratarse de una garantía conexa con el derecho a la vida; luego, la jurisprudencia del Alto Tribunal se desarrolló en el sentido de entender la salud como un derecho fundamental autónomo.
Bajo esas dos fórmulas jurisprudenciales los Jueces y Juezas del país podían proceder a la protección del derecho a la salud mediante el amparo Constitucional; sin embargo, el Congreso de la República, mediante la ley 1751, confirmó la condición de fundamental, autónomo e irrenunciable que tiene ese derecho, por lo que en la actualidad no existe duda sobre la procedencia directa de la acción de tutela para amparar la garantía de la salud.
Ahora, el presente caso se trata de una persona que tiene múltiples padecimientos de salud que impiden su movilidad de forma autónoma, por lo que debe desplazarse en una silla de ruedas. Debido a su actual condición de salud, el médico tratante consideró que debía suministrársele una silla de ruedas con motor eléctrico y batería de larga duración, para facilitar su locomoción y mejorar su calidad de vida.
Aunque el actor acudió insistentemente a la EPS Saludvida para lograr la entrega de ese instrumento, los empleados de esa promotora de salud se negaron a hacerlo. La primera precisión que se debe hacer para desatar la segunda instancia de esta acción constitucional es que los Jueces y Juezas de la República tienen el deber de revisar cada caso en concreto, verificando los pormenores de cada uno y así establecer si, de acuerdo con la normativa y la jurisprudencia aplicables, es viable y necesario entrar a dar órdenes con repercusión directa al patrimonio público.
No se trata de que deban limitar la protección del derecho a la salud sino que su estudio debe ser cuidadoso y sin incurrir en automatismos. En el presente caso, el Juzgado solamente verificó la omisión de la EPS, considerándola injustificada, sin hacer mayor análisis sobre los argumentos defensivos que planteó esa promotora de salud. Para dictar un fallo como el que se emitió en primera instancia, el funcionario judicial debe verificar una serie de postulados que han sido delimitados por la jurisprudencia constitucional.
No basta con comprobar la omisión de la EPS, se insiste que, aunque las órdenes se emitan contra una Promotora de Salud, la repercusión económica es sobre los recursos de la salud de la población pobre del país; de ahí que dicho análisis no debe ser tomado con ligereza, de manera mecánica. En el caso concreto, se trata de un instrumento excluido expresamente del POS, en el parágrafo segundo del artículo 61 de la resolución 5592 de 2015, del Ministerio de Salud y de la Protección Social, norma que sirve para rebatir lo que se infiere de algunos apartes de la respuesta de la Gobernación del Quindío, en el sentido que el insumo es parte del POS y que por ello su suministro es de responsabilidad exclusiva de la EPS.
La Corte Constitucional, en sentencia T-383 del 2015, reiteró los criterios que deben valorarse por el Juez de tutela cuando se enfrente ante un caso de este tipo: “a) la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.” Esta Sala de decisión, con el fin de verificar objetivamente los requisitos jurisprudenciales anunciados, citó al señor Jhon Jairo Patiño Torres para que rindiera una declaración y aportara algunas copias de recibos de servicios públicos de su residencia; así mismo, se solicitó información sobre propiedades del actor a la oficina de Instrumentos Públicos de Armenia y a las dependencias de Tránsito Municipal y Departamental; lo anterior con el fin de obtener elementos de juicio sobre las condiciones económicas de don Jhon Jairo.
Procede la Sala entonces a analizar si, en el caso concreto, se cumplen con los requisitos jurisprudenciales para que el Juez de tutela proceda a emitir la orden de suministrar un elemento excluido expresamente del POS. El primer requisito (la falta del insumo amenaza los derechos a la vida e integridad personal) en criterio de la Sala se encuentra satisfecho.
En primer lugar, por la orden del médico tratante quien consideró que debido a las dolencias del señor Jhon Jairo se hacía necesaria la silla de ruedas eléctrica para poder viabilizar su movilidad. La situación de salud en que se encuentra el actor, al no poder desplazarse mediante sus órganos de locomoción, se agrava aun más debido a dificultad de maniobrar la silla de ruedas común; por ello, no prestarle la ayuda que requiere implicaría confinarlo a la imposibilidad de trasladarse de un sitio a otro por sus propios medios, volviéndose totalmente dependiente de otras personas, afectando gravemente su derecho a una vida digna.
Las dificultades que tiene el actor para desplazarse fueron corroboradas al observar que tuvo que llegar con la ayuda de otra persona a rendir la declaración ante esta Sala y que, de igual forma, manifestó no tener capacidad siquiera para firmar el acta de esa diligencia (grabación del testimonio a folio 68). Por otra parte, el insumo que se solicita no puede ser sustituido por otro.
En primer lugar, porque la silla de ruedas común tampoco está incluida en el POS y, segundo, porque la necesidad de la silla de ruedas eléctrica surge de la dificultad del actor para manipular su silla convencional que, además, según lo informó, se encuentra en mal estado. La incapacidad para sufragar el costo del instrumento que demanda el agenciado, a criterio de esta colegiatura, también se encuentra probada.
La condición física del señor hace evidentes las dificultades que tiene para ejercer alguna actividad laboral que le signifique un sustento económico. Pese a que manifiesta que sale a vender dulces, el poco dinero que percibe es claramente insuficiente para cubrir el costo de una silla de ruedas eléctrica. El señor informó que su núcleo familiar está conformado por su señora madre, quien tiene 72 años, y dos hermanos, de los cuales solamente uno de ellos trabaja.
El hermano que ejerce actividad laboral es quien provee los gastos de la vivienda como lo son el arredamiento y los servicios públicos. Con esa evidencia es claro que el núcleo familiar tampoco se encuentra en condiciones de socorrerle económicamente para comprar una silla de ruedas eléctrica. Los dichos del señor Jhon Jairo se ven corroborados con los oficios remitidos por la dependencias de tránsito de municipal y la oficina de registro de instrumentos públicos de Armenia en los que se informa que el señor no posee bienes muebles o inmuebles sujetos a registro (folios 66 y 72).
Precisamente por esas condiciones está afiliado al régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, como se acreditó con los documentos aportados por las Secretarías de Salud demandadas (folios 16 y 32). Y, finalmente, la silla de ruedas que requiere el actor fue ordenada por un médico adscrito a la EPS Saludvida tal como se evidencia en la historia clínica y en las fórmulas médicas (folios 4 al 9, aportados con la demanda).
Este hecho fue negado por el departamento del Quindío, negación que queda desvirtuada con la prueba documental mencionada. Con todo lo anterior es viable concluir que, en efecto, se cumple con la totalidad de requisitos jurisprudenciales para proceder a tutelar el derecho fundamental a la Salud de don Jhon Jairo y, en tal sentido, debe determinarse cuál es la autoridad competente tanto para gestionar la entrega de la silla de ruedas y para asumir su costo.
Respecto a las competencias en materia de salud, la ley 715 de 2001 en su artículo 43 establece las que corresponden a los Departamentos, y de forma más puntual en lo que atañe a la decisión estudiada así: “43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. 43.2.2.
Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.” Lo anterior, traído a contexto actual, permite afirmar que aquellos servicios que no se encuentren cubiertos en el POS para el régimen subsidiado de salud deben ser asumidos por las Gobernaciones de cada departamento o distrito.
Esa interpretación encuentra respaldo en la jurisprudencia constitucional expresada en la sentencia T-020 de 2013, así: “En la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado en lo no cubierto por el plan de beneficios, las entidades territoriales tienen el deber de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud a través de entidades o instituciones prestadoras de salud de naturaleza pública o privada y en todo caso asumir los costos de los servicios y por su parte las EPSS tienen la obligación de acompañar y verificar la efectiva y oportuna atención médica de quien continua siendo su afiliado, aun cuando, por ser un evento no POS, no tenga a cargo la atención médica.
De aquí que el Juez de tutela, pueda garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de una persona a quien se le niega un servicio de salud que requiere con necesidad por estar excluido del POS, a través de la orden a la EPS-S para que preste directamente los servicios con derecho a recobro o también a través de la orden a la IPS con la que el Estado tiene contrato vigente, bajo un acompañamiento de las EPS-S hasta que se verifique la culminación de la prestación del servicio médico.” Ahora, el Ministerio de Salud y de la Protección Social emitió la resolución 1479 del 2015 en la que se formulan dos modelos para la verificación, cobro y pago de los servicios en salud prestados a la población pobre que no se encuentren incluidos en el POS.
En dicha norma se faculta a los departamentos para elegir mediante cuál de los dos modelos va a cumplir con la competencia legal de proveer los servicios no cubiertos por subsidio a la demanda para la población pobre. El Modelo I consiste en que el órgano territorial contrata directamente una red de prestadores lde los servicios requeridos, mientras que el Modelo II autoriza hacerlo a través de las Administradoras de planes de Beneficios, entre las que se encuentran las EPS de acuerdo con el parágrafo del artículo 4 del decreto 1018 de 2007.
Sobre la naturaleza jurídica de dicha resolución debe decirse que obedece a las facultades reglamentarias que tiene el Gobierno Nacional para viabilizar y desarrollar el sistema de salud, pero de ninguna forma puede entenderse como una limitante o reguladora del derecho fundamental de las personas. Sobre el desarrollo departamental de la normativa en cita, la gobernación del Quindío ha proferido tres resoluciones, a saber, la 1060 de mayo de 2015,1364 de junio de 2015 y 1365 de julio del mismo año. En la primera de ellas el gobierno departamental eligió la aplicación de modelo I; sin embargo, a través de la 1364 revocó directamente esa decisión para, finalmente, en la 1365 acogerse al modelo II.
Como los cuestionamientos de la EPS demandada giran en torno a la interpretación y dinámica de la fórmula adoptada por la Secretaría de Salud del Quindío, se hace necesario estudiar los alcances de la misma para determinar si le asiste razón a Saludvida EPS. En ese orden de ideas se tiene que el capítulo II de la resolución 1479 del Ministerio de Salud y de la Protección social prevé la prestación de servicios y tecnologías no POS a través de las Administradoras de Planes de Beneficios que tengan afiliados del régimen subsidiado.
Esa preceptiva se desarrolla en el artículo noveno así: “Artículo 9. Garantía del suministro de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS. Las Administradoras de Planes de Beneficios que tienen afiliados al Régimen Subsidiado de Salud deberán garantizarles el acceso a los servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud, autorizados por los Comités Técnico-Científicos (CTC) u ordenados por la autoridad judicial, para lo cual, dentro de los dos (2) días siguientes al recibo de la autorización emitida por el CTC, definirán el prestador de servicios de salud que brindará dichos servicios, de acuerdo con su red contratada.” La regla transcrita no deja duda alguna en cuanto a la carga que tienen las EPS con respecto al tema de esta decisión. Independientemente del proceso de cobro y pago de esos insumos ante el ente territorial, la Promotora de Salud es la directa responsable.
Si bien dicha norma abre la posibilidad de que los pagos sean hechos directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicio (IPS), ello no exime de sus deberes a las Promotoras de salud, más aun cuando es a través de su red de contratos que se van a proveer los servicios. Entender que la contratación debe ser directa entre el ente departamental y la IPS sería aplicar el modelo I de la resolución 1479 que, como ya se dijo, no fue el adoptado en el Departamento del Quindío. En últimas, quien asuma dicho costo, sea la IPS o la EPS, repetirá contra la entidad territorial para lograr la devolución de dicho saldo.
De hecho, en la circular 017 de septiembre 17 de 2015 de la Superintendencia de Salud, “por la cual se imparten instrucciones respecto de la facturación de eventos o tecnologías NO POS.”, se explica: “TERCERA. Garantía del suministro de los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS por parte de las Entidades Promotoras de Salud en el modelo no centralizado: De conformidad con lo previsto por el artículo 9 de la Resolución 1479 de 2015 las Entidades Promotoras de Salud deben garantizar a sus afiliados el acceso efectivo a los servicios y tecnologías no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud que sean autorizados por el Comité Técnico Científico, independientemente de la responsabilidad en el pago que asuma la Entidad Territorial”.
(Negritas de la Sala). Ahora, aunque Saludvida EPS indicó que el caso debía someterse a la consideración de Comité Técnico-Científico, lo cierto es que en ningún momento indicó haber iniciado dicho procedimiento, habiendo transcurrido a la fecha de esta decisión más de 7 meses desde que el médico profirió la orden, situación que termina siendo una razón más para que se proceda a tutelar los derechos del actor.
Por ello, la tutela de los derechos a la salud y a la vida digna del señor Patiño procede y la orden emitida a la EPS demandada es la adecuada para que cese su violación. Sin embargo, la Sala observa que es necesario revocar la desvinculación del Departamento del Quindío de este trámite que se declaró en la sentencia impugnada, por las siguientes razones: El Departamento contestó la demanda de manera ambigua, pues, a pesar de que en las consideraciones generales de su contestación aparentemente admite que debe sufragar el costo de la silla de ruedas, al referirse al caso concreto dice que no hay prueba de la orden médica de suministro de ese elemento y que la EPS es la obligada a prestarlo, porque esa administradora debe responder por los servicios incluidos en el POS, argumento, este último, que lleva implícita la premisa según la cual la silla de ruedas hace parte del plan de beneficios.
Esa forma de afrontar el caso lleva a concluir que la entidad territorial evade su responsabilidad en la solución del problema del señor Patiño, a pesar de que, como ya se anotó, se probó que el médico tratante recetó la entrega de la silla de ruedas, que ese elemento está excluido expresamente del POS y que, aunque su suministro físico debe hacerlo la EPS, el Departamento del Quindío debe asumir su costo, de acuerdo con el modelo que adoptó para estos eventos.
La conducta asumida por la Gobernación hace parte de la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del demandante. En consecuencia, se ordenará al Departamento del Quindío que asuma el costo de la silla de ruedas, el que debe pagar a la EPS de conformidad con el modelo adoptado por esa entidad territorial. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia en que se tutelaron los derechos fundamentales del señor Jhon Jairo Patiño Torres y se impartieron órdenes a la EPS SALUD VIDA.
SEGUNDO: REVOCAR la desvinculación que de este trámite se dispuso --en la sentencia impugnada-- del Departamento del Quindío, para, en su lugar, DECLARAR que dicha entidad territorial también ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Jhon Jairo Patiño Torres. En consecuencia, se le ordena que asuma el costo de la silla de ruedas, el que debe pagar a la EPS de conformidad con el modelo adoptado por la Gobernación departamental.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA