TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63 001 31 09 004 2016 00011-01 Demandate: Yonaira Guerrero Jaramillo como agente oficiosa del niño Marlon Steven Rodríguez Guerrero Demandadas: Cafésalud EPS y Secretaría de Salud del Quindío Sentencia de tutela de segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 044 Marzo treinta y uno (31) de dos mil dieciséis (2016) La Sala decide la impugnación interpuesta por la auditora médica de CAFESALUD EPS-S contra el fallo emitido el 16 de febrero de 2016 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas invocados por la señora Yonaira Guerrero Jaramillo quien actúa en representación de su hijo Marlon Steven Rodríguez Guerrero.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora Yonaira Guerrero Jaramillo, actuando en representación de su hijo, de 3 años de edad, Marlon Steven Rodríguez Guerrero, presentó demanda de tutela el 2 de febrero de 2016, contra la EPS Cafesalud y la Secretaría de Salud departamental del Quindío por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana y seguridad social del niño. Informó que su hijo está afiliado al régimen subsidiado en salud y sufre “displasia de cadera”, por lo cual requiere de cuidados permanentes; que, en razón de ello, el especialista tratante ordenó para el infante unos zapatos ortopédicos que la EPS negó con el argumento que están por fuera del POS, sin tener en cuenta que es un servicio que necesita con urgencia. Pidió que se conceda la tutela de los derechos invocados y que se ordene a las entidades demandadas que autoricen y entreguen los zapatos ortopédicos que su hijo requiere, junto con la garantía del tratamiento integral y la exoneración de copagos o cuotas moderadoras, pues, no tiene cómo asumirlas.
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, mediante auto del 3 de febrero de 2016, avocó el conocimiento del asunto y dispuso correr traslado de la demanda a los entes demandados. El señor Secretario de representación judicial y defensa del Departamento del Quindío señaló que, conforme a la resolución 5592 de 2015, corresponde a la EPS-S Cafesalud prestar de manera exclusiva la atención integral en servicios de salud que requiere su afiliado, según las órdenes del médico tratante, estén o no incluidos en el POS.
Recordó que en cumplimiento de la resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud y protección social, el Departamento del Quindío adoptó el modelo II de esa normativa para garantizar la prestación de los servicios y las tecnologías no cubiertas por el POS. Pidió la desvinculación de dicha entidad. La EPS CAFESALUD se pronunció dos días después de emitido el fallo de primer nivel.
EL FALLO IMPUGNADO Se profirió el 16 de febrero de 2016. Concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas invocados por la actora. Ordenó a la EPS CAFESALUD realizar la gestión concreta y el real suministro de los zapatos ortopédicos requeridos por el menor Marlon Steven; exoneró a la madre del niño de tener que cancelar copagos o cuotas moderadoras; facultó a dicha EPS para recobrar ante la Secretaría de Salud Departamental del Quindío en un 100% por los gastos en que incurra respecto del suministro ordenado como elemento NO POS; y no concedió el tratamiento integral pedido por la demandante.
Se expuso en el fallo que, en principio, como el suministro requerido está excluido del POS, la EPS no estaría obligada, pero que como se trata de la salud de un menor de edad que goza de especial protección constitucional debe la misma prestar el servicio ordenado, pues la no entrega de los zapatos ortopédicos vulnera los derechos de éste.
Respecto a la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, regulados en el acuerdo 000260 de 2004 del CNSSS, estimó que la actora señaló en la demanda carecer de recursos económicos para asumirlos, lo que constituye una negación indefinida, siendo deber de la EPS demostrar lo contrario, lo que no ha ocurrido en este caso, razón por la cual debía accederse a esta petición. Negó el tratamiento integral por considerar que no aparece demostrado que el menor requiera de algún otro servicio de salud y que la EPS lo hubiera negado; que no existen negaciones reiteradas de Cafesalud de servicios médicos.
LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta por la auditora médica de Cafesalud. Manifiesta que el suministro de los zapatos ortopédicos dispuesto en el fallo es un servicio que no hace parte del POS y, por tanto, no es de su competencia prestarlo; que es responsabilidad de la entidad territorial asumirlo, de conformidad con la normativa vigente, especialmente con la ley 715 de 2001 y la resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud y protección social.
Adujo que en el caso concreto no se cumple con el requisito jurisprudencial relacionado con la incapacidad de pago por parte del usuario, exigido por la Corte Constitucional para que puedan inaplicarse las normas sobre la competencia para prestar los servicios de salud, pues, la “afirmación” que al respecto hace la demandante carece de sustento probatorio, el que debió suplirse con la actividad probatoria del juez de tutela, como lo dispone la Corte Constitucional en la sentencia T-622 de 2012.
Sobre los copagos, afirmó que su cobro no vulnera la Constitución, como lo declaró la Corte Constitucional en sentencia C-112 de 1998; por ello, si se concede la exoneración, se atenta contra el derecho a la igualdad de otros usuarios que tienen que efectuar su pago. Pidió la revocatoria del fallo de instancia y que se ordene a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío prestar los servicios NO POS.
Solicitó que, en caso que la EPS deba asumirlos, debe ordenarse a la entidad territorial que pague el valor recobrado en un plazo de 48 horas. CONSIDERACIONES DE LA SALA La señora Yonaira Guerrero Jaramillo sí tiene legitimación por activa para obrar como representante de su hijo, pues se trata de un niño de 3 años de edad, además, no sobra recordar que el artículo 44 de la Constitución Política declara que cualquier persona puede pedir la protección de los derechos de los menores de edad.
En el caso de ahora, el problema jurídico consiste en determinar si CAFESALUD EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas del menor Marlon Steven Rodríguez Guerrero, al no autorizarle y hacerle entrega de los zapatos ortopédicos ordenados por el especialista tratante, con el argumento que como son servicios que están por fuera del POS, no son de su competencia, y que por tanto debe suministrarlos es la Secretaría de Salud Departamental del Quindío. La demandante probó, con copia de la receta respectiva, que un médico especialista en cirugía ortopédica y traumatología dispuso el suministro de botas ortopédicas para el niño Marlon Steven Rodríguez Guerrero.
De acuerdo con constancias sobre otras citas, el médico referido hace parte de la red de prestadores de salud adscrita a Cafesalud EPS (folios 3 a 6). Los zapatos ortopédicos están excluidos expresamente del Plan Obligatorio de Salud, como lo declara el parágrafo segundo del artículo 61 de la resolución 5592 de 2015, del Ministerio de Salud y de la Protección Social, por medio del cual se actualizó el contenido de ese plan de beneficios, razón por la que la EPS demandada ha negado su suministro.
En estos hechos están de acuerdo los intervinientes. Como lo alegó la impugnante, para poder determinar si se puede ordenar o no la prestación de un servicio NO POS a alguna de las entidades del sistema de seguridad social en salud, por medio de sentencia de tutela, el funcionario judicial debe verificar una serie de postulados que han sido delimitados por la jurisprudencia constitucional.
No basta con comprobar la omisión de la EPS para emitir el mandato judicial, ya que, al tratarse de un servicio por el que esa entidad no recibe aportes, la repercusión económica de tales órdenes se presenta sobre los recursos de la salud de la población pobre del país. El señor juez de primera instancia hizo consideraciones sobre la existencia de esos requisitos en este evento, con base en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional reiterado en la sentencia T-160 de 2014, citada por ese despacho, y en el fallo T-383 del 2015.
La impugnante ha cuestionado la valoración que se hizo de la exigencia relacionada con “que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.)”, motivo por el que la Sala centrará su atención en el análisis de tal tópico.
Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia T-039 de 2013, reiteró las “directrices probatorias en materia de incapacidad económica” de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, de la siguiente manera: “(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba;
(iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos;
(v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad (vi) hay presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBÉN teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población”.
(Cursiva en el texto original, negrillas del Tribunal). El Juzgado de primera instancia declaró que la negación indefinida hecha por la actora en la demanda --cuando expresó “no tenemos como asumir ese costo”-- invierte la carga de la prueba; en otras palabras, impone a la demandada el deber de probar lo contrario, conclusión que no solo se ajusta a los dispuesto en esa materia en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”, sino también a lo expresado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se acaba de rememorar.
Es cierto que lo ideal es que los jueces y juezas adelanten alguna actividad probatoria para verificar los supuestos de hecho relevantes para la decisión; sin embargo, la entidad demandada también debe responsabilizarse de su carga probatoria y, en este caso, no solo contestó la demanda extemporáneamente, después de emitido el fallo, sino que no pidió ni aportó ningún elemento de conocimiento para desvirtuar esa negación indefinida, a pesar de contar con informaciones en sus archivos que podrían referirse a ese aspecto.
Además, en esta actuación específica, como lo expresó el señor juez de primer grado, también se aplica otra de las directrices jurisprudenciales transcritas, en el sentido que “(vi) hay presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBÉN teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población”. De acuerdo con la prueba documental allegada por la señora demandante, su hijo está clasificado en el nivel 1 del SISBÉN, como consta en una de las autorizaciones de servicios emitidas por la EPS (folio 6), y en el certificado obtenido por este Tribunal en la página web de ese sistema de información, en el que consta que la familia de la demandante fue calificada con un puntaje muy bajo, 17.60 (folio 45), lo cual hace presumir que carece de recursos económicos para asumir costos que, de tener que pagar, pondrían en riesgo su mínimo vital, presunción que, por ser de hecho, admite prueba en contrario.
Sin embargo, para cumplir con otra de las reglas jurisprudenciales comentadas, que declara que “(iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos”, esta Sala de decisión recibió el testimonio de la señora Yonaira Guerrero Jaramillo, que quedó grabado en un disco compacto (folio 46).
La declarante informó que vive en un inmueble arrendado, con su niño y con su compañero permanente, padre del menor de edad mencionado. Dijo ser ama de casa. Dado que en su testimonio suministró una dirección residencial diferente a la dada en la demanda de tutela, explicó que actuó así porque como trabaja considera mejor que las comunicaciones lleguen a casa de sus padres.
Al requerírsele para que explicara por qué expuso inicialmente que era ama de casa y luego que tenía otra actividad, dijo que trabajaba arreglando propiedades de un cuñado suyo, labor que desarrolla cada dos semanas y que devenga entre doscientos cincuenta mil y trescientos mil pesos por cada semana de actividades. Luego, contó que su compañero vende ganado vacuno, que lo hace de manera constante, pero que no sabe cuánto devenga.
Cuando se le preguntó si tenían propiedades, dijo que no; pero al requerírsele que informara si tenían vehículos, respondió que ella era propietaria de una motocicleta. Sobre sus egresos, expuso que pagan mensualmente $350.000 de arrendamiento, $16.000 por acueducto, $38.000 por televisión, $25.000 por energía eléctrica y $5.000 por gas domiciliario.
Agregó que sufragan también su alimentación, vestido y algunos medicamentos que son enviados al niño. Aportó facturas de los servicios de acueducto desde diciembre 12 de 2015 a enero 13 de 2016 por $15.262 y de gas domiciliario por $6.748 correspondiente al lapso del 28 de enero al 27 de febrero de 2016. Agregó copia de un contrato de arrendamiento celebrado entre ella y la señora Abilian Reinosa Rodríguez, por la casa 8 de la manzana 44 del barrio La Patria de Armenia, al que corresponden las facturas mencionadas, y recibos de pagos de los cánones de los meses de enero a marzo de 2016 (folios 48 a 50).
Como puede observarse de este recuento, la declarante incurrió en contradicciones e imprecisiones que llevan a inferir que no quería que se conociera la real situación económica de su núcleo familiar, sobre la que en la demanda de tutela dijo que era precaria, pues, no tenían como asumir los costos de los servicios de salud de su niño. Primero, afirmó que era ama de casa y después aseveró que trabajaba devengando dinero fuera de su hogar; luego, que no tenía propiedades, para seguidamente admitir que era propietaria de una motocicleta.
Sobre el arrendamiento expuso inicialmente que su esposo era el encargado y que ella no sabía dónde se localizaba la arrendadora, pero cuando se le pidió leer en el documento quiénes eran los contratantes, quedó en evidencia que era ella (la testigo) quien figuraba como arrendataria y debió reconocer (compelida por el juramento) que sí conocía a la arrendadora y que había ido hasta su casa para pagarle los cánones.
El testimonio de la demandante terminó por desvirtuar la presunción de incapacidad económica por ella alegada, no solo por los ingresos que tienen ella y su compañero --que, dicho sea de paso, los obligan a vincularse al régimen contributivo--, sino también porque juró que la más reciente encuesta del SISBÉN se les realizó hace aproximadamente ocho años, cuando vivían en una habitación de un inmueble ajeno, y no ahora, que residen solos en una casa y tienen ingresos que les permiten pagar un arrendamiento para vivir decorosamente.
Ahora bien, la Sala considera que esa capacidad económica no puede ser valorada en abstracto, sino que debe tener como referencia el costo del servicio NO POS que debe asumir el usuario del sistema de salud, ya que es posible que aunque se tengan unos ingresos pecuniarios, el valor del servicio se constituya en una carga excesiva que, de tener que pagarse, dejaría en condiciones ahí sí precarias a la persona e incluso podría comprometer su mínimo vital.
Por ello, se averiguó con algunos proveedores que se anuncian públicamente sobre el precio de un par de zapatos ortopédicos para un niño de tres años de edad y se tuvo conocimiento que el mismo oscila entre setenta y setenta y cinco mil pesos (folio 51). En este orden de ideas, el Tribunal concluye que frente a las condiciones económicas concretas del núcleo familiar del menor de edad (padre y madre), el dinero que deben pagar por tales implementos no es desproporcionado y puede ser asumido por ellos.
El artículo 44 de la Constitución Política establece la protección especial de los derechos de los niños y de las niñas, pero también impone a la familia, como primer ámbito de relación con el que cuentan los menores de edad, la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo armónico. El Estado también debe actuar, pero la familia es la primera llamada a atenderlos, por el deber de solidaridad que la rigen según el canon 42 Constitucional.
La Ley Estatutaria 1751 de 2015, “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, establece en su artículo 10 que son deberes de las personas relacionados con el servicio de salud, entre otros, los siguientes: “a) Propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad; (…) c) Actuar de manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;
(…) e) Usar adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como los recursos del sistema; f) Cumplir las normas del sistema de salud; g) Actuar de buena fe frente al sistema de salud; h) Suministrar de manera oportuna y suficiente la información que se requiera para efectos del servicio; i) Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.” En este caso particular, esos deberes han sido evadidos e incumplidos por la familia del niño Rodríguez Guerrero, cuyos padres no han actuado lealmente ante el sistema de salud (al ocultar que tienen ingresos que les podrían permitir afiliarse al régimen contributivo), han evadido su responsabilidad primaria para con el cuidado de la salud de su hijo y no han contribuido con los gastos que pueden sufragar dada su capacidad de pago.
Según el análisis anterior, los padres del niño tienen capacidad de pago para asumir el costo de los zapatos ortopédicos que se le recetaron; por tanto, al quedar sin fundamento uno de los requisitos jurisprudenciales para ordenar el suministro de elementos excluidos del POS, se concluye que la negación de los mismos por parte de la EPS es un acto legítimo y que, por ende, no vulneró los derechos fundamentales del menor de edad.
En consecuencia, como la tutela debe ser negada, ante la ausencia de violación de derechos, la sentencia impugnada será revocada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la decisión del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia en que se tutelaron los derechos fundamentales del niño Marlon Steven Rodríguez Guerrero y se impartieron órdenes a la EPS CAFESALUD para que suministrara al menor de edad zapatos ortopédicos, y se exoneró de copagos y cuotas moderadoras.
En su lugar, SE NIEGA la tutela solicitada. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ (En descanso compensatorio) El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA