[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA QUINDÍO Radicación 63-001-31-09-002-2015-00121-01 Sentencia de Tutela de Segunda Instancia Actor: Francisco Antonio Puerta Acevedo Demandados: Gasecom Construcciones SAS, EPS Cafesalud y ARL Positiva Compañía de Seguros S. A. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación No. 016 Febrero diez (10) de dos mil dieciséis (2016).
La Sala resuelve la impugnación presentada por el representante legal de la empresa “GASECOM CONSTRUCCIONES SAS” contra el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el 16 de diciembre de 2015, a través del cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, salud y seguridad social invocados por el señor Francisco Antonio Puerta Acevedo.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor Francisco Antonio Puerta Acevedo señala en la demanda, presentada el 2 de diciembre de 2015, que labora para la empresa Gasecom Construcciones, que el 28 de octubre de 2015 sufrió un accidente laboral, motivo por el cual acudió a la EPS Cafesalud, donde lo remitieron al médico especialista, quien le ordenó el examen “ECODOPLER VENOSO DE MIEMBROS INFERIORES”, pues presentó daños en una de sus extremidades debido a una sobrecarga al transportar material para la obra.
Que le han dado 23 días de incapacidad (una de 14 días, dos de 2 días y una de 5 días) pero las últimas no fueron reconocidas; que desde el accidente no ha sido posible que lo valore el ortopedista, pues en CAFESALUD le dijeron que debía esperar, que solo le dieron la cita con el cirujano vascular para el 17 de diciembre de 2015; que los médicos le niegan las incapacidades y sin ellas no le pagan, se encuentra enfermo y sin poder trabajar.
Solicitó la tutela de los derechos invocados, que se ordene a GASECOM que reporte su accidente laboral a la ARL POSITIVA y que la EPS CAFESALUD le autorice la cita con el ortopedista; al igual, que se le garanticen las incapacidades y su pago; también, que le brinden el tratamiento integral por el accidente de trabajo que sufrió. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 3 de diciembre de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia admitió la demanda e integró el contradictorio con los entes demandados.
La apoderada de la ARL POSITIVA expresó que el actor reportó extemporáneamente el accidente ocurrido el 28 de octubre de 2015 y por ello se pidió al empleador información al respecto para calificar el origen del mismo, pero la empresa Gasecom no ha allegado la documentación solicitada, por lo que no han podido proceder. También expresó que corresponde a la EPS Cafesalud prestar los servicios médicos que el actor requiera independiente del origen de la patología. Respecto a las incapacidades, la compañía revisó el tema y no se evidencia que hayan sido radicadas por el demandante o su empleador, por lo que adujo que no le adeuda incapacidades, pues no se les puede endilgar vulneración de derecho alguno por trámite de documentos que no conoce.
Pidió que se declare improcedente la tutela. Por su parte, el representante legal de la empresa GASECOM CONSTRUCCIONES SAS manifestó que el actor fue contratado el 9 de septiembre de 2015 como ayudante de construcción con contrato individual de trabajo a término indefinido, que en el examen de ingreso resultó “apto con recomendación” para ser valorado en la EPS por cirugía vascular, recomendación hecha por salud ocupacional, que el 28 de octubre de 2015 el señor Puerta se encontraba laborando, cuando manifestó que sentía un dolor muy intenso en una de sus piernas, por lo que pidió permiso para ir al médico; que en ningún momento se hizo reporte de accidente de trabajo pues este no existió. Aclaró que las incapacidades de Puerta Acevedo son originadas por enfermedad general y ha dejado de presentarse a la obra sin justificación alguna y sin acreditar la incapacidad correspondiente.
Pidió que no se acceda a las pretensiones del actor ya que no le han vulnerado derecho alguno. La EPS CAFESALUD no se pronunció. Encontrándose en trámite la decisión de segunda instancia, el señor Fransisco Antonio Puerta Acevedo allegó a esta Sala de Decisión una serie de documentos referentes a su situación actual; sin embargo no serán tenidos en cuenta porque algunos ya hacian parte del expediente y otros se refieren a hechos posteriores a la decisión de primera instancia. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue emitido el 16 de diciembre de 2015.
Concedió al actor el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, salud y seguridad social. Ordenó a las entidades demandadas lo siguiente: A la empresa GASECOM CONSTRUCCIONES cancelar los salarios y prestaciones que adeuden al actor y que se sigan causando. A CAFESALUD EPS definir y expedir las incapacidades según los médicos especialistas, garantizar la atención integral en salud que requiera el actor.
A la ARL POSITIVA definir el origen de la contingencia presentada con el actor y la calificación de la pérdida de la capacidad laboral. Luego de establecer el problema jurídico consideró importante desarrollar los temas de la subsidiariedad de la acción de tutela en materia de prestaciones laborales, la estabilidad laboral reforzada, el accidente de trabajo y su origen.
Después, en el caso concreto hizo alusión a las versiones rendidas por el actor ante un empleado del Juzgado y la extra proceso presentada en la Notaría Quinta de Armenia por el señor Luís Armando Cáceres, las cuales consideró compatibles cuando aseguran que el demandante efectivamente se hallaba prestando el servicio como ayudante de construcción y fue en ese momento cuando se afectó su salud, de allí que no cabe duda que el accidente se produjo.
Por esto, adujo el Juzgado, la empresa Gasecom Construcciones, como empleadora, debió dentro de los dos días hábiles siguientes al 28 de octubre de 2015, reportar a la ARL Positiva y a la EPS Cafesalud la ocurrencia del accidente con el fin de que ejecutaran las acciones del caso como lo dispone el artículo 142 del decreto-ley 019 de 2012, se prestaran los servicios asistenciales, se calificara el origen de la contingencia y se reconocieran las incapacidades a que hubiera lugar, todo ello en busca de la recuperación del trabajador y su reincorporación laboral.
Concluyó que el actor, en materia de salud, no ha sido atendido oportunamente ni se le han proporcionado las incapacidades que requiere para justificar su no asistencia a laborar. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el representante legal de la empresa GASECOM CONSTRUCCIONES. Planteó que no hubo un accidente laboral, pues el actor pidió permiso para ir al médico porque sentía dolor en una de sus piernas debido a dolencias en sus venas várices, evento que ya se había presentado en otras oportunidades.
Este incidente se reportó a la empresa como un problema de salud, y en ningún momento Puerta Acevedo dijo que era por un sobreesfuerzo laboral; es más, en la historia clínica siempre se hizo alusión a que lo ocurrido al trabajador fue una distensión muscular catalogada como enfermedad general. Que se han pagado las incapacidades, pero hasta el 6 de diciembre de 2015, que es la fecha de vencimiento de la última.
Se ha requerido al señor Puerta para que presente las siguientes incapacidades o se reintegre a trabajar pero no ha hecho ni lo uno ni lo otro. Se han realizado varias llamadas al demandante, pero la esposa contesta que Francisco no quiere hablar con personal de la empresa, situación que dificulta el proceso de recuperación del trabajador pues no se presta para tener una relación cordial con él. Que en las incapacidades los médicos hablan de enfermedad general, pues si no fuera así, la EPS hubiera negado las mismas y lo habría remitido a la ARL.
Desestimó las versiones de Puerta y de Luis Armando Cáceres, porque aunque el dolor que aquel sintió fue en horario laboral, nunca mencionó que fuera un accidente de trabajo, sino que era una molestia por enfermedad que sufre. Alega que hubo mala fe del trabajador, ya que en cada una de las citas médicas a las que iba para que le dieran incapacidad siempre hizo relatos distintos a un accidente de trabajo, y además el reporte de los mismos lo hizo 34 días después de los hechos.
El señor Francisco Puerta, hasta enero 12 de 2016, no ha allegado otras incapacidades que justifiquen su ausentismo laboral desde el 7 de diciembre de 2015; ha hecho caso omiso a las citaciones de la empresa para que se pronuncie sobre ello, pues lleva 37 días sin presentarse al trabajo, y como no existe incapacidad de la EPS está incurriendo con su actuar en falta grave establecida en el artículo 60 numeral 4 del Código Sustantivo del Trabajo.
Solicitó la revisión del fallo de primera instancia por ser incongruente al no ajustarse a los antecedentes del caso y fundarse en consideraciones inexactas. Aportó nuevas pruebas documentales sobre algunas situaciones ocurridas después de emitida la sentencia de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Juzgado de primera instancia hizo una referencia extensa a la jurisprudencia constitucional que reitera el carácter subsidiario de la acción de tutela, del que se deriva que el Juez de tutela no puede suplantar a las demás autoridades judiciales encargadas de dirimir controversias sobre los derechos de las personas y solo puede actuar cuando se presenta una vulneración evidente o una amenaza inminente de los derechos fundamentales, siempre y cuando esos medios de defensa judicial no tengan una efectividad similar a esta acción constitucional o cuando se acredite probatoriamente la existencia de un perjuicio irremediable.
Por ello, el juez de tutela no es el competente para calificar el origen de una afección de un trabajador, bien sea como común o profesional o por accidente de trabajo. El ordenamiento jurídico ha consgrado procedimientos administratrivos y judiciales para elucidar esa situación que solo podría resolverse por medio de la acción de tutela frente a casos extremos, ante la inminencia de un perjuicio iremediable y siempre y cuando se encuentren probados debidamente los supuestos de hecho pertinentes.
De ahí que, no es correcto que en la sentencia de tutela se califique como accidente de trabajo lo ocurrido al señor Puerta Acevedo (folio 110 vuelto, párrafo primero), menos, con base en manifestaciones informales que hizo el trabajador ante uno de los empleados del Juzgado --en las que no intervino la funcionaria judicial y, por tanto, ni siquiera se le recibió juramento-- y con fundamento en declaración rendida extra procesalmente por otro de los trabajadores, que no fue sometida a contradicción con audiencia de la parte contra la cual se adujo (artículo 29 de la Constitución Política).
El origen de la afectación a la salud del señor demandante está en discusión, pues, la empresa alega que se trata de enfermedad común y el señor Puerta, que fue con ocasión de la actividad laboral que desempeñaba. Esa controversia se ha intensificado porque, después de dictada la sentencia de tutela que ahora se revisa, la ARL Positiva calificó la afección sufrida por el demandante como de origen común (folio 179).
Por ello, corresponde a los Jueces laborales definirlo. El problema que debe resolverse en el trámite de tutela es la posible vulneración de derechos del trabajador por que su empleador, según él, no ha cumplido con sus obligaciones, entre las cuales se halla el pago de incapacidades y el trámite de la calificación del origen de su afectación en salud, y porque la EPS no le ha prestado los servicios de salud que requiere.
De acuerdo con lo probado, la ARL demandada tuvo conocimiento de la situación por información del trabajador, pero no había podido adelantar los trámites necesarios para la calificación porque el empleador no envió la documentación que se le requirió. El conocimiento de los hechos se probó con la copia del documento del reporte hecho por el señor Puerta Acevedo en diciembre 2 de 2015 (folio 62, aportado por GASECOM), el requerimiento al empleador se acreditó con copia de esa comunicación (folio 21 vto, 78, aportado por la ARL y por el empleador) y la queja del demandante sobre la falta de actividad de la empresa empleadora para el trámite de riesgos laborales no fue desvirtuada por GASECOM, entidad a la que corresponde la carga de la prueba en este aspecto, por ser una negación indefinida.
Esa omisión de GASECOM vulneró el derecho al debido proceso y puso en riesgo el derecho a la seguridad social que tiene el señor Puerta, los que son fundamentales, ya que el trabajador tiene derecho a que se realicen las gestiones necesarias para que se aclare su situación frente a las afeccciones que podrían originarse en la actividad laboral, lo cual tiene incidencia trascendental en su salud y en su calidad de vida, ya que, eventualmente, podría perder capacidad para trabajar y adquirir el derecho a una pensión y al tratamiento necesario para su rehabilitación. Con esto no se está afirmando que el origen de la enfermedad sea laboral, sino que se enfatiza la importancia que tiene para los derechos del trabajador la definición de esa situación, la que puede o no favorecer sus pretensiones, una vez agotadas las fases respectivas.
Por esa razón, GASECOM estaba llamada a realizar las diligencias necesarias para completar ese procedimiento, con aporte de los datos requeridos por la ARL, lo que se ha cumplido después de emitida la sentencia impugnada, razón por la que no se dará ninguna orden. Otro de los aspectos a revisar tiene que ver con el cumplimiento de las obligaciones salariales y prestacionales por parte de GASECOM y su posible incidencia en los derechos fundamentales del demandante, quien requiere de sus ingresos para poder subsistir.
Al respecto, de conformidad con la prueba documental allegada por el demandante y por su empleador, con la demanda y con su contestación, se tiene que las incapacidades que se han reconocido por la EPS han sido debidamente pagadas, como se verifica en los formularios de CAFESALUD y en los reportes de nónima de GASECOM, aportados los primeros por demandante y demandada y los segundos por la constructora, así: |Fechas incapacidades, año |Folios certificados CAFESALUD | |2015 | | |Octubre 28 a noviembre 1 |11, 39 | |Noviembre 3 a 4 |13, 42 | |Noviembre 5 a 9 |46 | |Noviembre 13 a 19 |9, 49 | |Noviembre 20 a 26 |10, 54 | |Noviembre 27 a 28 |12, 58 | |Diciembre 2 a 6 |42, 90 (expedida por Hospital San Juan| | |de Dios) | Como puede verse, noviembre 2, 10 a 12, 29 y 30 y diciembre 1 de 2015 no fueron reportados como días con incapacidad para trabajar, pero el trabajador no se presentó a laborar, sin explicar su ausencia, como lo puso en conocimiento GASECOM y lo respaldó con las comunicaciones que envió al señor Puerta para que justificara su ausentismo (noviembre 5, y 14, diciembre 3 y 9 --folios 79 a 82--), las que no fueron respondidas por el demandante, negación hecha por la demandada que no fue desvirtuada por el trabajador.
El empleador demostró que consignó en la cuenta de ahorros del demandante en el banco AV Villas los dineros correspondientes a salarios, así: |Quincenas año 2015|Días de |Valores |Folios nómina | | |incapacidad|pagados | | |Octubre 16 a 31 |3 |$231.661,03 |71, 75 | |Noviembre 1 a 15 |11 |$207.487,62 |71, 76 | |Noviembre 16 a 30 |13 |$250.444,29 |71, 77 | La demanda de tutela se presentó el 2 de diciembre de 2015 y la contestación de GASECOM, el 9 de diciembre de 2015; por ello, la información brindada en esa oportunidad, correspondía a esos períodos (folios 16, 24).
Con la impugnación, GASECOM probó que pagó al trabajador el lapso entre el primero y el 6 de diciembre de 2015 ($115.560, con 6 días de incapacidad). La autentiticidad de los documentos mencionados no ha sido cuestionada y, por el contrario, el demandante admitió que había recibido pagos, aunque dijo que parciales. El empleador ha dicho que el trabajador no ha reportado otras incapacidades, negación indefinida que no fue desvirtuada por el señor Puerta Acevedo quien, de acuerdo con lo probado, ha asumido una actitud de poca colaboración con la empresa para aclarar su situación laboral, como se demuestra con varios requerimientos que su patrono le ha hecho para que se presente a trabajar o para que aporte los certificados sobre nuevas incapacidades, llamados que no han sido atendidos por el ahora demandante.
Por ello, no puede endilgarse a la empresa constructora vulneración de derechos por el no pago de incapacidades que no han sido reportadas. Con los documentos referidos, también se probó que el empleador ha hecho los aportes a seguridad social. El trabajador no ha sido despedido, sigue vinculado a Gasecom Construcciones, por lo que no se puede hablar de una estabilidad laboral reforzada.
Por lo anterior, la empresa Gasecom no ha vulnerado derechos al actor en relación con los pagos de dineros que le corresponden, mucho menos en relación con pagos de incapacidades que no han sido reconocidas por la EPS, razón por la que se revocará la orden que se le dio en primera instancia para que pague los salarios y prestaciones que se adeuden al demandante y los que se causen.
CAFESALUD EPS sí ha vulnerado derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del actor, pues, aunque se han señalado citas con especialista y se ha atendido en varias ocasiones al actor, como lo admitió este en la demanda (folios 3 y ss) dicha EPS no ha cumplido con las obligaciones que le asisten frente a la definición de las incapacidades que para el trabajador hubiere lugar.
El señor Puerta afirma que a pesar de que continúa enfermo la EPS no le ha expedido esas incapacidades y la prestadora de salud guardó silencio sobre su caso al requerírsele explicación en este trámite de tutela. A manera de conclusión hay que señalar que se revocará el numeral 7.2. de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en cuanto dispuso que la empresa GASECOM CONSTRUCCIONES SAS proceda a cancelar los salarios y prestaciones que a la fecha le adeudan al señor Francisco Antonio Puerta Acevedo y los que se sigan causando, ya que es responsabilidad de la EPS CAFESALUD autorizar, generar y expedir las incapacidades laborales que en este caso hubiere lugar.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, en cuanto tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del señor Francisco Antonio Puerta Acevedo vulnerados por GASECOM CONSTRUCCIONES SAS, pero por las razones epxresadas en segunda instancia, y los derechos fundamentales al mínimo vital a la salud y a la seguridad social del mencionado ciudadano vulnerados por la EPS CAFESALUD.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral 7.2. de la parte resolutiva del fallo de primer nivel, en cuanto dispuso, a favor del actor y a cargo de la empresa Gasecom Construcciones SAS, el pago de salarios dejados de percibir y los que en adelante se causen. Como contra esta decisión no proceden recursos, remítase la actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA