[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-31-87-001-2015-00089-01 Sentencia de tutela de segunda instancia Actora María Clemencia Álvarez López como agente oficiosa de Marina López de Álvarez Demandados: Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas de la Violencia y Otros Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación 009 Enero veintiséis (26) de dos mil dieciséis (2016).
La Sala resuelve la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de tutela emitida el 30 de noviembre de 2015 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través de la cual amparó el derecho fundamental de petición y negó la tutela del derecho a la salud de la señora Marina López de Álvarez.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Informó la demandante que su madre tiene 93 años de edad y se encuentra postrada en cama a raíz de una caída que sufrió lo que le ocasionó la fractura del fémur izquierdo, situación que hace que requiera de personas que la cuiden de manera permanente, lo cual resulta costoso; que los ingresos que perciben -$1.800.000.oo, mensuales- por el arrendamiento de la finca, resultan insuficientes.
Informa que una hermana suya presentó demanda de tutela el 16 de junio de 2015 contra la Procuraduría Regional del Quindío y otros, que fue tramitada por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de esta ciudad, y la segunda instancia la conoció la Sala Civil Familia laboral del Tribunal Superior. Señala que a pesar de que tienen una finca rural los dineros no alcanzan para la subsistencia de su madre, razón por la cual solicita que se ordene: Que COOMEVA EPS le brinde atención permanente durante las 24 horas del día con una persona que la cuide, que le suministren un catre manual para utilizarlo en zona semirural y una grúa para paciente con postración, y que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS- explique la situación actual sobre la reclamación por el caso de la muerte del hermano de su mamá, doctor Ancizar López, acción cometida por el grupo armado ELN, ya que no han obtenido respuesta alguna al respecto.
Solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, vida, salud e intimidad personal y familiar. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, el que, por auto del 13 de noviembre de 2015, ordenó integrar el contradictorio con la EPS COOMEVA, el Departamento para la prosperidad social –DPS-- y la Unidad para la atención y reparación a las víctimas de la violencia –UARIV--; igualmente dispuso la práctica de unas pruebas.
La señora jefa de la oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social contestó la demanda alegando la falta de competencia de dicha entidad para atender los requerimientos de la agente oficiosa, ya que el asunto es responsabilidad de la UARIV. Anexó copia de una comunicación enviada por la UARIV en relación con el caso debatido (folio 74).
La actora rindió declaración el 24 de noviembre de 2015, en la que expuso los mismos argumentos planteados en la demanda. La UARIV y COOMEVA EPS no se pronunciaron. EL FALLO IMPUGNADO Fue emitido el 30 de noviembre de 2015. Negó el amparo del derecho a la salud, concedió la tutela del derecho fundamental de petición vulnerado por la UARIV, a la cual ordenó resolver la solicitud presentada por la señora Marina López relacionada con el reconocimiento de la calidad de víctima y la obtención de la reparación administrativa dada su condición de víctima del conflicto armado.
Desvinculó al DPS. Respecto al derecho a la salud, en cuanto a ordenar a la EPS la prestación del servicio de una persona cuidadora para la señora López de Álvarez durante las 24 horas del día, el Juzgado precisó que se trata de una prestación no establecida en la normativa vigente a cargo de la EPS. El despacho expuso que es cierto que la avanzada edad y la fractura sufrida por la demandante son limitaciones que hacen que requiera de asistencia, pero eso no es suficiente para ordenar que los recursos de la salud sean destinados a sufragar los costos de un acompañante, cuando la referida señora cuenta con un servicio de atención domiciliaria dispuesto por la EPS, con médicos suyos; además, no se aportó ninguna orden médica u otra prueba que avalen esa necesidad.
Destacó que con ella residen familiares que, por el principio de solidaridad, deben ayudarla. Sobre el suministro de un catre especial y de una grúa, el Juzgado recordó que esos asuntos fueron definidos en un trámite de tutela anterior, por lo que no pueden ser nuevamente discutidos. Finalmente, concluyó vulnerado el derecho de petición, porque la UARIV no ha dado respuesta de fondo a la solicitud elevada el 5 de junio de 2014 por la señora López de Álvarez, relacionada con la reparación integral como víctima del conflicto armado, por fallecimiento en secuestro de un hermano, para lo cual fue diligenciado debidamente el formulario correspondiente el 29 de diciembre de 2014, como lo probó la actora.
Por tanto, ordenó a esa entidad resolver de fondo sobre el asunto. LA IMPUGNACION La presentó la actora. Manifiesta que la tutela pretende que se proteja su derecho a la salud física, mental y espiritual, lo cual no se menciona en la decisión del juzgado. Insiste en que su mamá debe ser atendida por personas cuidadoras durante las 24 horas del día y los siete días de la semana, además de prodigarle los servicios médicos integrales que ella necesite.
Menciona que su familia atraviesa por una pobreza vergonzante para poder atender dignamente a su señora madre, dada la incapacidad económica que padecen. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para empezar, aunque este tema no fue objeto de impugnación, la Sala declara que está de acuerdo con la tutela del derecho de petición, consagrado como fundamental en el artículo 23 de la Constitución Política, pues, es evidente en la actuación que la UARIV no ha resuelto de fondo la solicitud de la señora Marina López de Álvarez, a pesar que la oportunidad legal para ello se encuentra vencida, como atinadamente lo concluyó el Juzgado de primera instancia. Han pasado más de 17 meses –desde junio 5 de 2014- de haberse efectuado la solicitud de reconocimiento como víctima del conflicto armado para la señora Marina López y el consecuente pago de la reparación, y no ha obtenido solución al respecto, a pesar de que el artículo 156 de la ley 1448 de 2011, que establece el procedimiento y el término para resolver las solicitudes de registro de víctimas, dispone que el plazo para decidir es de máximo sesenta (60) días hábiles.
Seguidamente, la Sala expresa que no se allegó prueba sobre la afectación real de derechos fundamentales de la señora María Clemencia Álvarez López, quien en la demanda afirma que ha sido víctima de violencia por su condición de mujer. Al respecto, solo existe la manifestación de la demandante, sin que haya aportado elementos de prueba mínimos que permitan conocer los hechos constitutivos de tal violencia; además, tampoco se expusieron los fundamentos fácticos que permitan siquiera inferir que las entidades demandadas han realizado actos de esas características contra ella.
Aunque la acción de tutela se caracteriza por su informalidad, quien la promueve debe realizar un mínimo esfuerzo probatorio que sirva de base para que el Juez adelante el trámite y tome la decisión. Sobre la carga de la prueba en la acción de tutela, en sentencia T-187 de 2009, la Corte Constitucional[1] mencionó: “2.2 La carga de la prueba en materia de tutela.
Reiteración de jurisprudencia. (…) De esta forma, la libertad probatoria en sede de tutela es amplia, pero esto no significa que no exista una carga mínima de la prueba en cabeza de quien alega la vulneración de algún derecho fundamental, ya que las reglas probatorias generales aplican también para la acción de tutela. Es decir, si bien es cierto que basta al juez tener la convicción de la vulneración del derecho constitucional fundamental para ampararlo, también lo es que debe acreditarse en el expediente la transgresión, para que dicha protección constitucional se pueda obtener.
Para ello el juez dispone, además, de amplios poderes oficiosos, los cuales a su turno también se encuentran limitados por la idoneidad en su utilización. Así, en principio, quien alude un hecho tiene el deber de aportar los medios para convencer a la autoridad judicial de que en efecto ha sucedido o de aportar los elementos necesarios que sugieran razonablemente al juez la utilización idónea de sus poderes oficiosos en la prueba.” En la sentencia T-153 de 2011, esa Corporación ratificó: “(…) La decisión jurisprudencial del juez constitucional no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela.
A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes (…)” Del contexto de la demanda, parecería que se diera a entender que la falta de las prestaciones que la señora Clemencia Álvarez reclama para su señora madre Marina López constituyen actos de violencia o de discriminación contra doña Clemencia por el hecho de ser mujer, concretamente, dada su condición de cuidadora permanente de su progenitora.
Al respecto, la Sala no encuentra que la falta de atención de los servicios que ella considera que deben darse a doña Marina puedan ser calificados como de violencia de género, pues, no existe ninguna relación entre las omisiones denunciadas y la condición de mujer que tiene quien promovió la acción de tutela. Tampoco puede atribuirse a las instituciones vinculadas por pasiva vulneración de derechos por el hecho que la señora Álvarez de López haya asumido la condición de acompañante de su mamá, ya que esa actividad es consecuencia de las relaciones familiares, que generan obligaciones que deben ser asumidas por los parientes de las personas afectadas.
Si la señora demandante considera que sus derechos se han menguado por desempeñar ese papel, debe reclamar ante los demás miembros de su grupo familiar para que cumplan también con sus obligaciones, como lo prevén los artículos 42 y siguientes y 95 de la Constitución Política. El segundo aspecto a tratar tiene que ver con la pretensión de que se ordene a la EPS COOMEVA que disponga que una persona adscrita a esa entidad acompañe de manera permanente a la señora Marina López de Álvarez, dadas sus condiciones especiales de salud y su edad.
Sobre este tema, debe decirse inicialmente que aunque se probó que la señora López de Álvarez tiene edad avanzada, ya que nació el 15 de agosto de 1922, como se verifica al observar la fecha de su nacimiento en su cédula de ciudadanía aportada en copia con la demanda (folio 30 vuelto), no se allegó medio de conocimiento alguno sobre su estado de salud.
No se aportaron órdenes o certificados médicos que permitan saber qué enfermedad padece la mencionada ciudadana y cuáles son sus condiciones actuales. Todo se quedó en los enunciados de la demanda, a la que no se anexó ninguna prueba sobre ello. Tampoco se trajo a la actuación, por parte de la demandante, quien, como se anotó antes, tiene una carga probatoria así sea mínima, constancia de que el servicio de acompañamiento permanente haya sido solicitado a la EPS y, por lo tanto, menos se estableció que esta lo haya negado.
La Corte Constitucional se ha referido al servicio de cuidado o acompañamiento permanente de las personas en diversas oportunidades y ha destacado cómo el mismo no hace parte de las prestaciones del sistema general de seguridad social y debe ser atendido prioritariamente por la familia, debido a los deberes de solidaridad que tienen que existir entre sus miembros.
Así se pronunció al respecto en la sentencia T-154 de 2014: “En resumen, el principio de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho cuidado permanente y principal, lo cual, al no constituir una prestación de salud, no puede ser una carga trasladada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ello en principio constituye una función familiar, y subsidiariamente un deber en cabeza de la sociedad y el Estado, quienes deberán concurrir a su ayuda y protección cuando la competencia familiar sea de imposible observancia [2].” En concordancia con lo arriba planteado, es pertinente resaltar lo dicho en la sentencia T-782 de 2013[3], en donde se afirmó lo siguiente: “En torno al servicio de cuidador primario, recuérdese que la Constitución dispone la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y asistencia a las personas con dificultades de salud.
La familia es la primera obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia.”.
Así pues, siempre que se presenten las circunstancias a continuación expuestas, una Entidad Prestadora de Salud (EPS), en principio, no es la llamada a garantizar el servicio de cuidador permanente a una persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta: (i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado.
Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia. En este orden de ideas, de no mediar las circunstancias enunciadas anteriormente, el deber de suministrar el servicio de cuidador permanente o principal, como ya se dijo, radica en cabeza del Estado, quien es el encargado de proteger y asistir especialmente a los sujetos que por su condición física, económica o mental, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.” En este caso concreto, se observa primero que no existe la prueba de la necesidad del cuidador que deba permanecer 24 horas al día y 7 días a la semana, pues, como ya se advirtió, la demandante no cumplió con el mínimo de carga que tiene al respecto.
Pero, además, tampoco se demostró la imposibilidad de la familia para asumir esa función. Como se dice en la demanda, existen varios parientes que, aunque no vivan cerca, pueden asumir el cuidado de la señora López de Álvarez, bien sea de manera permanente o alternando el mismo, con el fin que no se sacrifiquen de manera irrazonable los derechos de la señora Álvarez de López, personas que también tienen que aportar alguna cuota de sacrificio, como lo ha hecho la actual cuidadora, en cumplimiento de sus deberes de solidaridad familiar.
Adicional a esa capacidad física, también tiene la familia la capacidad económica, pues, las aseveraciones sobre el estado de pobreza aparecen desvirtuadas cuando se observa el patrimonio admitido en la demanda de tutela, que está constituido, por lo menos, por una finca de 23 cuadras (folio 3). Es difícil entender una situación como esta.
Se trata de una familia que tiene una propiedad raíz constante de 23 cuadras, ubicada en un sector del departamento del Quindío de alta valorización. En ese sentido, ¿cómo hablar de pobreza vergonzante, cómo decir que hay incapacidad económica, cuando es claro que estas personas en un momento dado pueden disponer de recursos para atender una necesidad apremiante que resulte en relación con la salud de la señora Marina López?.
Las anteriores reflexiones llevan a concluir que solo se probó la afectación del derecho de petición de la señora López de Álvarez y que no se estableció la vulneración de otros derechos, por lo que la decisión de primera instancia debe ser confirmada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo emitido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia en noviembre 30 de 2015, a través del cual concedió la tutela del derecho fundamental de petición de la señora MARINA LÓPEZ DE ÁLVAREZ e impartió una orden a la UARIV, y negó la tutela de otros derechos invocados en la demanda.
De conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991 envíese esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Las decisiones de la Corte Constitucional citadas en esta providencia han sido consultadas en la página web de esa Corporación: www.corteconstitucional.gov.co [2] (cita en el texto original) Sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [3](nota en la sentencia copiada) M.P. Nilson Pinilla Pinilla. // En aquella ocasión se estudió el caso de una persona que se encontraba “postrada en cama”; allí, el mismo galeno “reveló la diferencia entre los servicios de enfermería y de cuidador primario, afirmando que el paciente no tiene necesidades del primero, pues no se le aplican medicamentos intravenosos ni se le realizan procedimientos que requieran un profesional en esa materia.
A la par, se verificó que el agenciado ha necesitado de enfermeros para procedimientos específicos, los cuales han sido autorizados por la EPS, en especial en virtud de su inscripción al programa de medicina domiciliaria “salud en casa”.