[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63 001 31 18 001 2015 00108-01 Demandate: María Josefa Vélez de Naranjo Demandada: Nueva EPS Sentencia de tutela en segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 002 Enero veintinueve (29) de dos mil dieciséis (2016) Esta Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado de la actora contra el fallo de primera instancia proferido el seis de enero del 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, mediante el cual se negó el amparo solicitado. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor César Arturo Naranjo Vélez, apoderado general de su señora madre María Josefa Vélez de Naranjo, por medio de abogado, interpuso acción de tutela para proteger los derechos de su progenitora, quien en la actualidad tiene 89 años de edad y recibe una pensión que alcanza el monto de 1 salario mínimo legal mensual vigente, del cual se le deducen los aportes a salud.
En la demanda de tutela se informa que la madre del actor tiene múltiples padecimientos en su salud física y por esa razón requiere de una persona que la cuide, acompañe y ayude la totalidad del tiempo, inclusive con sus actividades personales como bañarse, vestirse e ir al baño; por ello, el demandante solicitó a la empresa promotora de salud “Nueva EPS” prestar el servicio de cuidador las 24 horas del día para que se encargue de la atención, no solo médica sino personal, de la señora María Josefa; sin embargo esa entidad se negó a dichas peticiones.
Igualmente, narra que su señora madre sufre de demencia senil y otros padecimientos que le generan la necesidad de usar pañales todo el tiempo, ante tal solicitud también ha recibido respuesta negativa de la EPS. El señor Naranjo Vélez solicitó tutelar los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la señora María Josefa Vélez de Naranjo, los cuales considera vulnerados por la negativa de Nueva EPS en suministrar el servicio de cuidador y suministro de pañales para adulta.
Mediante auto del veintidós de diciembre del 2015 el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia asumió el conocimiento de la actuación y ofició a la Nueva EPS para que ejerciera el derecho defensa en relación con las peticiones y hechos de la demanda. La Empresa Promotora de Salud respondió la demanda y solicitó negar el amparo invocado en razón a que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora; explicó que, si bien, bajo ciertos parametros y previo dictamen médico las EPS pueden llegar a prestar atención domiciliaria, es un servicio consistente únicamente asistencia médica mas no para otro tipo de atenciones personales, como la de cuidador, porque tal responsabilidad debe ser asumida por la familia de la afiliada.
Seguidamente enumeró las actividades que pueden ser entendidas como atención domiciliaria concluyendo que no es la que reclama el actor a través del mecanismo constitucional. En cuanto a la entrega de pañales, la demandada expuso que es una prestación excluida del Plan Obligatorio de Salud (POS) según la resolución 5521 del 2013. Finalmente, en torno a la solicitud de ordenar un tratamiento integral, pidió no acceder a la misma, porque que no se ha demostrado que la EPS haya vulnerado derechos de la señora María Josefa.
2. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado de origen, después de hacer un recuento de la jurisprudencia constitucional referente al tema y de valorar las diferentes pruebas recaudadas en el trámite, concluyó que el deber de proveer a la actora de un cuidador no podía trasladarse a sistema de seguridad social en salud, en el entendido que es una carga soportable para su nucleo familiar y por lo tanto negó el amparo solicitado.
3. LA IMPUGNACION El apoderado judicial impugnó el fallo de primer nivel al incorporar la expresión “apelo la decisión” en el oficio a través del cual se le notificó la decisión de primera instancia.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es un mecanismo constitucional mediante el cual toda persona puede acudir ante un Juez de la República a solicitar el amparo de sus derechos fundamentales cuando considere que están amenazados o vulnerados por la conducta de una autoridad estatal o de un particular, en los casos que determina la ley.
Con la expedición de la ley estatutaria 1751 del 2015[1], el Congreso de la República ratificó que la salud es un derecho fundamental totalmente autónomo, de ahí que, para la Sala, no existe discusión alguna en cuanto a la procedencia de la acción de tutela en los casos en que esté siendo vulnerado o amenazado. La primera precisión que debe hacerse, con respecto a la solicitud de pañales y designación de un cuidador es que para la Sala no existe duda sobre la necesidad de esas prestaciones.
Los soportes documentales allegados por la parte demandante son claros en determinar que la señora María Josefa, debido a sus padecimientos de salud a y su avanzada edad, se encuentra en situación de dependencia absoluta para todas sus actividades personales y requiere del uso permanente de pañales que le permitan tener un nivel de vida en condiciones dignas (folios 5 al 13, aportados por la parte actora).
En concreto, sobre el servicio de cuidador es necesario establecer que dicha figura es diferente a la de atención domiciliaria, última que sí se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud y se definió de la siguiente forma en la resolución 5592 del 24 de diciembre del 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, “por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en salud —SGSSS y se dictan otras disposiciones”: “ARTÍCULO 27.
ATENCIÓN DOMICILIARIA. La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que considere pertinente el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta cobertura está dada sólo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud.”[2] Una lectura simple de la norma transcrita permite entender que son servicios totalmente diferentes que suponen actividades de distinta naturaleza.
En ese entendimiento se tiene que la asignación de personal experto que se dedique al cuidado personal de la señora María Josefa es una prestación excluida del Plan Obligatorio de Salud. Ahora, con respecto a los pañales para adulto, estos se clasifican como productos de aseo personal. Al revisar la resolución 5592, vigente desde el primero de enero de 2016, no se observa la exclusión expresa de estos elementos; sin embargo no se encuentra incluida en las prestaciones cubiertas con cargo a la UPC, por lo que se continúa estando por fuera de los alcances del plan de salud que regula el Gobierno Nacional.
En este punto del análisis, es necesario recordar que jurisprudencialmente el máximo tribunal constitucional ha sostenido que aunque los Planes Obligatorios de Salud son una hoja de ruta para el funcionamiento de las EPS, no deben ser una barrera u obstáculo que vulnere derechos fundamentales, por lo que se ha aceptado, en determinados casos, la inaplicación de las normas reguladoras del Plan Obligatorio de Salud, para dar lugar a que las Promotoras de Salud deban cubrir dichas prestaciones con cargo a diferentes fondos públicos.
Sin embargo, dicho análisis debe realizarse rigurosamente, teniendo en cuenta que dichos recobros que hacen las EPS son deducidos de dineros públicos cuya destinación es limitada para atender prioritariamente las necesidades de la población en condición de pobreza. La Corte Constitucional[3] reiteró su criterio sobre esta temática en la sentencia T-105 del 2015, así: “(…) 11.
En relación con las reglas para inaplicar las normas del POS respecto de la entrega de medicamentos, la Corte Constitucional ha establecido que por medio de la implementación del Plan Obligatorio de Salud no se pueden desconocer derechos fundamentales. Lo anterior se produce cuando las EPS, al hacer una interpretación exegética y restrictiva del plan de beneficios, niegan el suministro de ciertas medicinas que son necesarias para garantizar la vida en condiciones dignas de un paciente. 12.
Por esta razón, la sentencia T-760 de 2008[4] recopiló las reglas que le permiten al juez de tutela no aplicar las normas del POS cuando es necesario garantizar los derechos fundamentales del accionante. Es decir, cuando la situación amerita omitir las restricciones del plan de beneficios para salvaguardar la integridad de una persona, será posible ordenar el suministro de los medicamentos no incluidos en el plan asistencial al accionante.
No obstante, dichas reglas sólo proceden en casos precisos que fueron contemplados por esta Corporación en la mencionada providencia cuando concurren las siguientes situaciones: “1. La falta del servicio, intervención, procedimiento o medicina, vulnera o pone en riesgo los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava el estado de salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas. 2.
El servicio, intervención, procedimiento o medicina no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido con el mismo nivel de calidad y efectividad. 3. El servicio, intervención, procedimiento o medicina ha sido dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la que esté vinculado el paciente. 4. La falta de capacidad económica del peticionario para costear el servicio requerido.” (…)” Al verificar el cumplimiento de los requisitos fijados por la Corte Constitucional, para esta colegiatura no existe duda en cuanto a los tres primeros, sin embargo, tal como se concluyó en primera instancia, los elementos de juicio que obran en las diligencias permiten concluir que la familia de la actora cuenta con la capacidad económica para sufragar los gastos de pañales y una persona que se dedique al cuidado permanente de doña Josefa, como se pasa a observar: • En la demanda se informó que la señora Vélez de Naranjo cuenta con una pensión por vejez de la cual se le descuentan los aportes al régimen de salud; tal situación significa que el núcleo familiar está exento de realizar cotizaciones en salud por su señora madre porque ella misma asume dicho deber con los fondos de su pensión. • De acuerdo a las declaraciones del señor César Arturo Naranjo Vélez ante el despacho de primera instancia se tiene que el núcleo familiar de la actora está conformado por 5 hijos, de los cuales por lo menos 3 están en condiciones y el deber de colaborar con las necesidades de su señora madre. • El señor César Arturo afirmó que su hermano Carlos Mario, quien es de profesión arquitecto, aporta aproximadamente un salario mínimo para pagarle a una empleada que realiza el aseo en el apartamento de la señora María Josefa. • El señor Humberto, otro de los hijos, se dedica a servicios varios en el DANE y su núcleo familiar se conforma por la esposa y dos hijos. • El señor César Arturo, de profesión ingeniero civil, dijo que sus ingresos oscilaban entre los cuatro millones ($4.000.000) y seis millones de pesos ($6.000.000), pero que tiene deudas con diferentes entidades financieras por ciento cuarenta y cinco millones de pesos ($145.000.000). • La señora Vélez de Naranjo es propietaria del apartamento 902 ubicado en el Edificio Centro Comercial Firenze de la ciudad de Armenia, en donde adeuda un total de doce millones doscientos noventa y tres mil pesos por concepto de cuotas de administración (Folios 41 y 49). • El señor César Arturo Naranjo Vélez, según certificados de tradición que se allegaron al trámite en primera instancia, es propietario en ciertos porcentajes de varios inmuebles cuyo registro se encuentra en la oficina de instrumentos públicos de Armenia (Folios 46-47 y 54 al 62).
De lo anterior, se puede concluir que el grupo de familiares de la actora es lo suficientemente amplio como para que, entre todos, y como deber moral y constitucional que les asiste, acudan a brindar el apoyo que requiere doña María Josefa en estos momentos de su vida; quedó demostrado que las condiciones económicas de los hijos más cercanos son buenas y por ende tienen el deber constitucional de socorrerla, sin que ello les signifique una afectación al mínimo vital.
La Corte Constitucional se ha referido al servicio de cuidado o acompañamiento permanente de las personas en diversas oportunidades y ha destacado cómo el mismo no hace parte de las prestaciones del sistema general de seguridad social y debe ser atendido prioritariamente por la familia, debido a los deberes de solidaridad que tienen que existir entre sus miembros.
Así se pronunció al respecto en la sentencia T-154 de 2014: “En resumen, el principio de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho cuidado permanente y principal, lo cual, al no constituir una prestación de salud, no puede ser una carga trasladada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ello en principio constituye una función familiar, y subsidiariamente un deber en cabeza de la sociedad y el Estado, quienes deberán concurrir a su ayuda y protección cuando la competencia familiar sea de imposible observancia [5].” En concordancia con lo arriba planteado, es pertinente resaltar lo dicho en la sentencia T-782 de 2013[6], en donde se afirmó lo siguiente: “En torno al servicio de cuidador primario, recuérdese que la Constitución dispone la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y asistencia a las personas con dificultades de salud.
La familia es la primera obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia.”.
Así pues, siempre que se presenten las circunstancias a continuación expuestas, una Entidad Prestadora de Salud (EPS), en principio, no es la llamada a garantizar el servicio de cuidador permanente a una persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta: (i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado.
Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia. En este orden de ideas, de no mediar las circunstancias enunciadas anteriormente, el deber de suministrar el servicio de cuidador permanente o principal, como ya se dijo, radica en cabeza del Estado, quien es el encargado de proteger y asistir especialmente a los sujetos que por su condición física, económica o mental, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.” Sobre este tema particular, no sobra agregar que con los documentos aportados con la demanda se probó que la EPS ha aprobado para la paciente el servicio de visita domiciliaria mensual, que incluye atención por enfermería, educación al cuidador y soporte telefónico, como consta en la historia clínica de ingreso a ese plan (folios 5 y siguientes).
En conclusión, se confirmará la decisión de primera instancia en lo referente al suministro de pañales para adulto y la designación de personal experto encargado de cuidar de manera permanente a la señora Vélez de Naranjo. Finalmente, sobre la solicitud de ordenar la EPS que brinde un tratamiento integral, debe decirse que en el trámite de la presente acción constitucional no se han comprobado omisiones en la atención con respecto a una patología en particular que hagan necesaria la intervención judicial en tal sentido, por lo que se confirmará también ese punto de la decisión de primer nivel.
La tutela solo procede cuando se prueba la omisión o la acción que vulnere o amenace derechos fundamentales. En este caso, con las pruebas aportadas por el demandante se corrobora lo alegado por la EPS demandada en el sentido que siempre ha prestado la atención requerida por la señora Vélez de Naranjo. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión de la Sala de asuntos penales para adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia impugnada, emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia a través de la cual se negó la tutela invocada para los derechos de la señora maría Josefa Vélez de Naranjo.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ SONYA ALINE NATES GAVILANES ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1751_2015.html [2] Resolución 5592 del 24 de diciembre de 2015. Versión digital consultada el 27 de enero de 2016 en la página del Ministerio de Salud y la Protección Social https://www.minsalud.gov.co/salud/POS/Paginas/plan-obligatorio-de-salud- pos.aspx [3] www.corteconstitucional.gov.co [4] Cita en el texto original: T-760 de 2008;
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [5] (cita en el texto original) Sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [6](nota en la sentencia copiada) M.P. Nilson Pinilla Pinilla. // En aquella ocasión se estudió el caso de una persona que se encontraba “postrada en cama”; allí, el mismo galeno “reveló la diferencia entre los servicios de enfermería y de cuidador primario, afirmando que el paciente no tiene necesidades del primero, pues no se le aplican medicamentos intravenosos ni se le realizan procedimientos que requieran un profesional en esa materia.
A la par, se verificó que el agenciado ha necesitado de enfermeros para procedimientos específicos, los cuales han sido autorizados por la EPS, en especial en virtud de su inscripción al programa de medicina domiciliaria “salud en casa”.