DERECHO A LA SALUD/Omisión de sanidad militar en ordenar examen de endoscopia de vías digestivas. “Dicha situación no se controvirtió en el trámite del amparo por el Director del Establecimiento de Sanidad 3026 de Armenia, pues guardó silencio; por lo tanto, no cabe duda que a ese ente le corresponde adelantar las gestiones necesarias, sin ninguna vacilación, a objeto de autorizar el examen requerido por la tutelante; aspecto que se confirma con la explicación dada por el superior jerárquico de la entidad -Director de Sanidad del Ejercito Nacional-, cuando precisó que no había excusa para la negación del servicio, justificándose en temas presupuestales, como quiera que la accionante registraba como activa y debía acatarse la directriz contenida en la orden administrativa Nº 001 de enero de 2016, que dispone propender por la correcta prestación del servicio.
“Así las cosas, lo cierto es que la situación que dio lugar a que se promoviera la acción persiste en la actualidad, toda vez que se presenta una evidente omisión por parte del Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 de Armenia para ordenar la práctica del examen requerido por la accionante, el cual infructuosamente se ha pedido a la accionada, situación que, como se dijo, no fue desvirtuada por la entidad; por tanto, gozan de la presunción de veracidad.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, abril diecinueve de dos mil dieciséis Radicado 63-001-22-04-000-2016-00047-00 Accionante CLARISA OSORIO ALARCÓN Agente oficiosa GLADYS OSORIO DE MONSALVE Accionado Dirección General de Sanidad Militar y otro Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 057 de la fecha. ASUNTO POR RESOLVER El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por la señora GLADYS OSORIO DE MONSALVE como agente oficiosa de CLARISA OSORIO ALARCÓN, contra la Dirección General de Sanidad Militar y Sanidad Militar de Armenia, en procura de obtener la protección a sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.
HECHOS La señora GLADYS OSORIO DE MONSALVE como agente oficiosa de CLARISA OSORIO ALARCÓN, instauró acción de tutela en contra de las entidades enunciadas por considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales a aquella, referentes a la salud y a la vida en condiciones dignas, pues a pesar de encontrarse afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud de Sanidad del Ejército Nacional, no se le había autorizado un examen de endoscopia de vías digestivas debido a un reflujo que la aquejaba, siendo negada la cita en dos oportunidades; por lo tanto, el estado de salud de la señora OSORIO ALARCÓN, quien cuenta con 79 años, se agudiza debido a que el reflujo le obstruye el suministro de aire.
ANTECEDENTES Por auto de 7 de abril de 2016, se avocó el conocimiento de la acción y se ordenó remitir copia de la demanda a las accionadas con la finalidad de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa si lo estimaban pertinente. El Director General de Sanidad Militar, señaló que es una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y solo cumple funciones administrativas, de acuerdo con los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997, las funciones asistenciales son prestadas a través de los establecimientos de sanidad militar de las fuerzas, según lo prescribe el artículo 14 de la Ley 352 de 1997, entonces la Dirección General de Sanidad Militar es la encargada de Administrar los recursos en cumplimiento de lo establecido en los artículos 38 y 39 de la Ley 352 de 1997; además, aclaró que no es superior Jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, como si lo es la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejercito Nacional, por tanto solicitó sea desvinculada de la acción de amparo porque no ha vulnerado ningún derecho.
Por su parte, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, remitió escrito en el que luego de recordar las competencias de la entidad que representa, afirmó que la prestación del servicio de salud de la accionante corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército, entidad responsable de llevar a cabo los trámites que se requieran por los usuarios, sin excusarse en temas presupuestales, de acuerdo con lo dispuesto en la orden administrativa Nº 001 de enero de 2016, razón por la cual debe propender por la entrega de las órdenes, asignación de citas, procedimientos, entrega de medicamentos y/o remisiones.
Aclaró, asimismo, que a pesar de ser el superior del dispensario al que le corresponde prestar los servicios, no es el llamado a responder por su negligencia, pues la responsabilidad de ejecutar el servicio y brindarlo integralmente a los usuarios, como en este caso, corresponde directamente a aquel, máxime si se tiene en cuenta que la señora CLARISA OSORIO ALARCÓN aparece activa como cotizante del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares; por lo tanto, no existe violación de los derechos alegados por su parte, motivo por el que pidió se declare la improcedencia de la acción o su desvinculación.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La acción de tutela, debemos precisar, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. Del contexto de lo actuado por virtud de la aludida acción pública, invocada por la señora GLADYS OSORIO DE MONSALVE como agente oficiosa de CLARISA OSORIO ALARCÓN, se ha establecido con claridad (i) que se trata de una usuaria de los servicios de salud de Sanidad Militar y (ii) que requiere la autorización de un examen de endoscopia vías digestivas superiores, el cual fue ordenado por el galeno tratante de la entidad.
Sea lo primero señalar, conforme a los parámetros del artículo 10 del Decreto 2591, que la señora GLADYS OSORIO DE MONSALVE promovió en calidad de agente oficio de la señora CLARISA OSORIO ALARCÓN acción de amparo, al estimar que sus derechos fundamentales a la vida y salud estaban siendo violados o amenazados por la entidad Promotora de Salud a la que se encuentra afiliada, actuación que se derivó en razón a que la accionante es una persona mayor de edad que cuenta con 79 años y presenta quebrantos de salud, motivo por el cual le sería difícil defender sus intereses.
En ese sentido, la Sala, advierte que es razonable que la señora OSORIO DE MONSALVE actué en calidad de agente oficiosa de la solicitante, debido a la avanzada edad con la que cuenta aquella, aunado a que por el estado de salud se le tornaría dispendioso asumir su defensa, por lo que resulta procedente admitir la calidad de agente oficiosa en mención. Sobre el particular, necesario se advierte precisar que jurisprudencialmente la salud es considerada como un derecho con rango fundamental.
La Corte Constitucional, en torno a la temática, en la Sentencia T-760 de 2008, con ponencia del magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, precisó: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia”. Y, en torno a la noción de salud, sostuvo: “3.1. Noción de salud. La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.” La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene.
Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona.
En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriétnico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia”.
Ahora, el Constituyente de 1991 consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado, que por lo mismo tiene la obligación de dirigir para que se preste a través suyo o de los particulares en favor de todo residente en el territorio nacional, con énfasis en las personas más desprotegidas, vulnerables y sin recursos económicos, para prodigárselos de manera particular.
Así lo prescriben los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. De otra parte, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Ejército Nacional, entre otros organismos y entes Estatales, se encuentran dentro del régimen de excepción, razón por la cual se rigen por un sistema especial de seguridad social; no obstante, tal circunstancia no los excluye de la obligación de acatar el objetivo del sistema de seguridad social integral, como lo es cumplir progresivamente los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollan con el fin de garantizar los derechos irrenunciables de las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, proporcionando la cobertura integral de las contingencias de sus miembros, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica.
En tratándose del caso que nos ocupa, se ha establecido con claridad que la señora OSORIO ALARCÓN requiere con carácter urgente el examen de endoscopia de vías digestivas superiores, debido a la dispepsia y gastritis que padece, procedimiento médico que fue ordenado el 3 de febrero de 2016, sin que a la fecha por la entidad se haya autorizado, a pesar, según su dicho, de haberlo solicitado en dos oportunidades y negado por trámites de carácter administrativo.
Dicha situación no se controvirtió en el trámite del amparo por el Director del Establecimiento de Sanidad 3026 de Armenia, pues guardó silencio; por lo tanto, no cabe duda que a ese ente le corresponde adelantar las gestiones necesarias, sin ninguna vacilación, a objeto de autorizar el examen requerido por la tutelante; aspecto que se confirma con la explicación dada por el superior jerárquico de la entidad -Director de Sanidad del Ejercito Nacional-, cuando precisó que no había excusa para la negación del servicio, justificándose en temas presupuestales, como quiera que la accionante registraba como activa y debía acatarse la directriz contenida en la orden administrativa Nº 001 de enero de 2016, que dispone propender por la correcta prestación del servicio.
Así las cosas, lo cierto es que la situación que dio lugar a que se promoviera la acción persiste en la actualidad, toda vez que se presenta una evidente omisión por parte del Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 de Armenia para ordenar la práctica del examen requerido por la accionante, el cual infructuosamente se ha pedido a la accionada, situación que, como se dijo, no fue desvirtuada por la entidad; por tanto, gozan de la presunción de veracidad.
La Sala, en consecuencia, TUTELARÁ el derecho fundamental a la salud de la señora CLARISA OSORIO ALARCÓN y le ORDENARÁ al Director del Establecimiento del Sanidad Militar 3026 de Armenia, que en el improrrogable término de 48 horas, proceda a autorizar la realización de la endoscopia de vías digestivas superiores a la señora OSORIO ALARCÓN, de acuerdo con lo ordenado por el médico tratante el 3 de febrero de 2016. 4.3 De otro lado, se dispone desvincular del empeño tutelar al Director General de Sanidad Militar, como quiera que se demostró que la prestación del servicio demandado en la solicitud del amparo recae en el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 de Armenia.
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR a favor de la señora CLARISA OSORIO ALARCÓN el derecho fundamental a la salud.
SEGUNDO: ORDENAR al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 de Armenia, que en el improrrogable término de 48 horas, proceda a autorizar la realización de la endoscopia de vías digestivas superiores, que la actora requiere.
TERCERO: Desvincular del trámite de la presente acción al Director General de Sanidad Militar, por las razones señaladas en precedencia.
CUARTO: Contra esta decisión procede la impugnación y en caso de no interponerse, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario