PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD/OTROS MECANISMOS DE DEFENSA/Cumplimiento de sentencias/Solicitud pago de indemnización moratoria por cancelación tardía de cesantías. “Acreditada la eficacia e idoneidad del enunciado proceso para el logro del propósito perseguido y en la medida que no se advierte la amenaza o existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional, pues en la actuación no se acreditó que la accionante requiera el pago de dicha prestación para derivar su digna subsistencia, como que tampoco se encuentra en condiciones de especial protección, es claro que no resulta admisible su posición en el trámite que nos ocupa, pues la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas o por la falta de idoneidad de las acciones legalmente establecidas para el efecto, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Carta Política, tal acción no es procedente cuando la afectada tienen a su disposición un mecanismo ordinario de defensa como lo es en este caso el proceso ejecutivo. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, abril veintiséis de dos mil dieciséis.
Radicado 63-001-31-09-004-2015-00123-02 Accionante NORALBA MÉNDEZ SALAZAR Accionado FIDUPREVISORA S. A Y OTROS. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 061 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la señora NORALBA MÉNDEZ SALAZAR, contra la sentencia del once (11) de marzo de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, no concedió el empeño tutelar invocado en contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FIDUPREVISORA S.A y la Secretaría Municipal de Educación de Armenia. 2.
HECHOS La señora NORALBA MÉNDEZ SALAZAR, el 15 de diciembre de 2015, a través de apoderada judicial invocó el amparo al derecho de petición, por considerar que la FIDUPREVISORA S. A, no dio respuesta a la solicitud elevada el 12 de diciembre de 2014, en la que requirió cumplir los fallos de primera y segunda instancia emitidos por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, a través de los cuales se ordenó el reconocimiento y la cancelación de la sanción moratoria en el pago de las cesantías.
De esa manera, solicitó se le ordenara a la entidad accionada resolver la petición reseñada, la cual está encaminada a que se expidan los actos administrativos de reconocimiento de los referidos derechos.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, mediante auto del 16 de febrero de 2015, admitió la demanda de tutela y dispuso remitir copia de la misma y de sus anexos a la accionada para que ejerciera el derecho de contradicción y de defensa si lo estimaba pertinente. La FIDUPREVISORA S. A., no hizo pronunciamiento alguno frente a los hechos de la demanda.
El Juez Cuarto Penal del Circuito de Armenia, el 20 de enero de 2016, concedió el amparo tutelar invocado; en consecuencia, ordenó a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. que en el improrrogable término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la decisión, procediera a emitir respuesta concreta, congruente y de fondo a la señora NORALBA MÉNDEZ SALAZAR a través de su apoderada, concerniente a la solicitud presentada el 12 de diciembre de 2014, referida a la expedición del acto administrativo en el que se pronuncie sobre la cancelación de la indemnización moratoria en el pago de sus cesantías conforme lo dispuesto por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Armenia en el fallo del 28 de agosto de 2010, pues han transcurrido más de trece meses sin que se le haya brindado una respuesta concreta, congruente y de fondo.
El Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, impugnó la sentencia. Señaló que en la medida que la solicitud fundamento del amparo no fue radicada ante la FIDUPREVISORA S.A., sino ante la Secretaría de Educación Municipal, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, a dicha dependencia le corresponde elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, para su aprobación con los anexos de rigor, para posteriormente suscribirlo con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por ello, no le era posible acatar la orden impartida por el juez constitucional, pues debía requerirse a la Secretaría de Educación Municipal.
La FUDUPREVISORA S.A, indicó que la petición no fue presentada a la entidad sino a la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, siendo dicho ente el competente para contestarlo; no obstante, al verificarse la base de datos se advirtió que la solicitud fue negada el 15 de diciembre de 2015 y no ha sido subsanada por la Secretaría de Educación Municipal, agregando que hasta tanto dicha entidad remita el proyecto de acto administrativo y éste no adolezca de inconsistencia alguna, con todos los anexos requeridos, el FOMAG no puede realizar estudio de aprobación. Mediante providencia del 26 de febrero de 2016, en sede de impugnación, esta Sala declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto que avocó la acción de amparo por cuanto no se había integrado debidamente el contradictorio; irregularidad de carácter sustancial que constituía vulneración al debido proceso.
El Juez Cuarto Penal del Circuito de Armenia, en auto de 1 de marzo de 2016, dispuso acatar la orden impartida y ordenó integrar el contradictorio con la Secretaría de Educación Municipal, toda vez que en tratándose de reclamaciones ante la Fiduciaria La Previsora S.A., se debe tener en cuenta lo previsto en el Decreto 2831 de 2005. El Secretario de Educación Municipal, mediante escrito de marzo 9 de 2016, al responder los hechos que motivaron el amparo, señaló que la accionante elevó derecho de petición el 12 de diciembre de 2014, dirigido a la Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ello, en atención a lo previsto en el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, reglamentario de las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, la Secretaría de Educación Municipal de Armenia dispuso el envío de expedientes a través del oficio Nº SE-PSE-DA-1675 de junio19 de 2015 al Director de Prestaciones Económicas de la Fiduciaria La Previsora S.A, entidad que tiene a su cargo la administración del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Precisó, además, que dicha Secretaría tuvo conocimiento mediante oficio 2016190134211 de 10 de febrero de 2016, que la FIDUPREVISORA advirtió de algunas inconsistencias presentadas en la radicación de expedientes y por ello debían ser devueltos a la Secretaría de Educación Municipal; sin embargo, a la fecha no han sido devueltos al ente territorial, pero se procedió a verificar el listado de expedientes y se subsanó en cada prestación económica la inconsistencia en la aplicación NURFT II, enviándose con oficio del 23 de febrero de 2016 listado de prestaciones económicas, ajuste de cesantías parciales o definitivas, en cumplimiento de sentencias judiciales, entre ellas, el caso de NORALBA MÉNDEZ SALAZAR.
Asimismo, sostuvo que dicha entidad no tiene competencia para la atención y resolución de fondo del derecho de petición, en atención al Decreto 2831 de 2005 que señala que el único facultado para la aprobación, reconocimiento y pago de prestaciones del personal docente es la FIDUPREVISORA, por lo tanto, es a esta a la que le corresponde de manera exclusiva atender la solicitud de la accionante, pues la función de la Secretaría de Educación Municipal se limita a remitir las solicitudes y providencias en que se apoya la FIDUPREVISORA para tomar la decisión, razón por la cual, requirió se declarara la improcedencia de la acción de tutela.
La Asesora Jurídica del Ministerio de Educación, mediante escrito de marzo 9 de 2016, señaló que el derecho de petición mencionado no ha sido radicado en esa dependencia, por lo tanto, no puede ordenarse su resolución, máxime cuando dicha entidad no es la competente para pronunciarse, pues son las entidades territoriales certificadas quienes atienden las solicitudes concernientes con las prestaciones sociales que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará, como también, quienes elaboran y remiten el proyecto de actos administrativos de reconocimiento a la FIDUPREVISORA, encargada de aprobarlo, manejar y administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio, incluyendo los pagos de sentencias, sin que la Nación o el Ministerio de Educación Nacional tenga injerencia alguna en ese procedimiento; además, precisó que la Ministra de Educación no es superior jerárquico de las Secretarías de Educación ni de la Fiduciaria la Previsora S.A.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Penal del Circuito de Armenia, el 11 de marzo de 2016, denegó el amparo solicitado porque no se evidenció que la acción se hubiera promovido para evitar un perjuicio irremediable o que de la suma dispuesta por la jurisdicción ordinaria se derive su mínimo vital por no estar prestando sus servicios al ente educador, pues del escrito de tutela se deduce que la señora NORALBA MÉNDEZ acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa, inicio y finalizó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho logrando su pretensión, donde se ordenó en su favor el reconocimiento al pago de la sanción moratoria, el que fue cobrado el 12 de diciembre de 2014; y, a pesar de que se indicara que no se perseguía el pago ordenado en el fallo, una situación muy diferente se percibía, como quiera que era evidente el reclamo de una indemnización moratoria por la tardanza en la cancelación de las cesantías, no siendo la tutela el mecanismo idóneo para ese particular efecto; sí el proceso ejecutivo, pues la tutela no es un medio alternativo o principal sino subsidiario.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La representante judicial de la señora NORALBA MÉNDEZ SALAZAR, el 17 de marzo de 2016, impugnó la sentencia. Argumenta que su pretensión no está dirigida al pago de una acreencia económica contenida en la sentencia sino a obtener una respuesta de fondo a través de un acto administrativo que le otorgue el acatamiento a la misma, pues como se evidencia los cumplimientos de las sentencias fueron remitidos efectivamente a la FIDUPREVISORA, de conformidad con el correo SERVIPOSTAL; en consecuencia, se encuentran ante un derecho de petición que no ha recibido respuesta de fondo, congruente y material
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Necesario se hace recordar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata por lo tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene de esa manera como características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. La Sala, conforme a lo indicado en precedencia le correspondería examinar si en el sub examine se dan las condiciones para tutelar el derecho fundamental de petición en pro de la señora NORALBA MÉNDEZ SALAZAR; no obstante, antes de resolver el enunciado planteamiento, como cuestión preliminar debemos establecer si la acción de tutela resulta procedente para la materialización de las garantías constitucionales de la mencionada ciudadana, teniendo en cuenta que en el fondo lo que se persigue es el pago de acreencias de tipo laboral.
En aras de la claridad, de importancia resulta traer a colación lo precisado por la Corte Constitucional, entre otras sentencias, en la T-313 del 3 de mayo de 2011 con ponencia del magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, en torno a la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de prestaciones de la mencionada naturaleza, en la cual se señaló: “Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reclamo de acreencias laborales “8.
Como es bien sabido la acción de tutela es un mecanismo subsidiario para la protección de derechos fundamentales, y por lo tanto cuando existen otros medios idóneos de defensa es improcedente, toda vez que el espíritu de la misma no es suplir o adicionar instancias a los procesos y recursos que ordinariamente deben ser utilizados. “9. Cuando la pretensión está encaminada a lograr el pago de acreencias laborales, es claro que éstas son prestaciones que pueden reclamarse ante el juez ordinario laboral, el cual posee la experiencia y conocimiento especializado necesarios para fallar y, de acuerdo con la estructura misma de dicho procedimiento cuenta con un amplio período probatorio, en el que puede analizar más a fondo el problema que se le plantea.
“10. Sin embargo, esta Corte se ha pronunciado en numerosas ocasiones estableciendo la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reclamo de acreencias laborales, específicamente cuando (i) el mecanismo principal para la protección de los derechos resulta no ser idóneo para la protección de los derechos del actor; (ii) en los casos en que la larga duración del proceso haría nugatorio el amparo por lo tanto resultaría ineficaz y;
(iii) cuando se utiliza la tutela como un mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. “11. En suma, se ha dicho que cuando se puedan ver afectados o amenazados los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la subsistencia del peticionario en razón de la ineficacia que se ha predicado del medio ordinario de protección de los derechos, es necesario también considerar procedente el amparo en sede de tutela”.
En tratándose del caso en examen, claramente se advierte que la pretensión de quien solicita el amparo está encaminada a que por conducto de esta herramienta constitucional, se ordene a las autoridades accionadas dar cumplimiento al contenido del fallo emitido por la jurisdicción contenciosa administrativa a través del cual se ordenó a su favor, el pago de la indemnización moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, esto es, la imposición de una obligación de dar, pretermitiendo así el conducto regular consagrado para esa clase de pretensiones, que es el agotamiento del proceso ejecutivo ante la jurisdicción respectiva, establecido por el Código General del Proceso en el Título Único Proceso Ejecutivo, Capítulo I, Disposiciones Generales, un trámite preferencial que, en caso de que el título reúna los requisitos del artículo 422 ibídem, inicia, inclusive, con un mandamiento de pago; estatuto que derogó el Código de Procedimiento Civil.
La Corte Constitucional, sobre la temática, en la Sentencia T-196 del 10 de marzo de 2015, con ponencia del Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, indicó: “3.4. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR EL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA. 3.4.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que a través del cumplimiento de sentencias se consolida y materializa el efectivo goce de los derechos fundamentales de los ciudadanos que acuden a la administración de justicia, por lo que el Estado debe garantizar que lo judicialmente ordenado se cumpla con exactitud y oportunidad. 3.4.2.
Al respecto, la Corte ha sido constante en su posición al sostener que la acción de tutela resulta procedente dependiendo del tipo de sentencia que se pretenda hacer cumplir. Estrictamente hablando, se trata de determinar si lo ordenado en el fallo judicial implica una obligación de hacer o de dar. 3.4.3. Cuando se trata de una obligación de hacer, se ha indicado que el mecanismo constitucional resulta procedente de manera general.
Por ejemplo, cuando la sentencia judicial ordena el reintegro de un trabajador. 3.4.4. Ahora, no ocurre lo mismo frente a las obligaciones de dar, pues la jurisprudencia ha sido enfática en que debe agotarse el proceso ejecutivo, mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico para exigir a las autoridades el cumplimiento de este tipo de decisiones.
En tal sentido, la Corte ha indicado: “…que el proceso ejecutivo tiene la virtualidad de obtener el forzoso cumplimiento de aquello que se quiere eludir, mediante la aplicación de medidas que, como el embargo y posterior remate de los bienes del deudor, están en manos del juez, quien las lleva adelante pese a la resistencia del demandado, en los casos y dentro de las reglas procesales pertinentes”. 3.4.5.
Sin embargo, ha señalado la Corte que la anterior regla no es absoluta, aceptando que la acción de tutela procede para solicitar el cumplimiento de una orden judicial que contenga una obligación de dar, pero únicamente cuando se compruebe la afectación de otros derechos fundamentales del accionante y los mecanismos idóneos que el ordenamiento contempla no sean eficaces ante una inminente vulneración de derechos.” Acreditada la eficacia e idoneidad del enunciado proceso para el logro del propósito perseguido y en la medida que no se advierte la amenaza o existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional, pues en la actuación no se acreditó que la accionante requiera el pago de dicha prestación para derivar su digna subsistencia, como que tampoco se encuentra en condiciones de especial protección, es claro que no resulta admisible su posición en el trámite que nos ocupa, pues la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas o por la falta de idoneidad de las acciones legalmente establecidas para el efecto, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Carta Política, tal acción no es procedente cuando la afectada tienen a su disposición un mecanismo ordinario de defensa como lo es en este caso el proceso ejecutivo. La Corte Constitucional, sobre la temática, ha señalado: “Así entonces, la tutela no es un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto.
Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. “Es criterio reiterado de esta Corporación, que en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales, la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.
La Corte ha señalado al respecto: “( ) no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ( )”.
Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que ésta es improcedente si quien tiene o ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior, como ocurre en el presente evento en el que la apoderada judicial de la demandante acude a la acción de tutela dejando de lado que el legislador tiene previsto otro mecanismo judicial eficaz e idóneo para el logro de las pretensiones los mismos, de donde emerge que confunde esta herramienta excepcional con una instancia alternativa y/o adicional a las consagradas por el legislador para en este específico caso, obtener la materialización de los derechos de sus mandantes, situación que no puede permitir el Tribunal, pues de lo contrario contribuiría indebidamente a la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias y al uso indiscriminado de la misma.
La Sala, consecuente con lo acotado y en aras de salvaguardar el carácter subsidiario y residual de la presente herramienta excepcional, CONFIRMARÁ la sentencia de primer nivel, haciendo la salvedad que la figura jurídica aplicable es la improcedencia de la acción de acuerdo con el artículo 6 de Decreto 2591 de 1991, toda vez que, como se advirtió, la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, y no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable por el no pago de la prestación en los términos invocados; además, en aplicación de lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ordenará el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, el 11 de marzo de 2016, en el sentido de declarar IMPROCEDENTE el empeño tutelar invocado a través de apoderada judicial por la señora NORALBA MÉNDEZ SALAZAR.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario