REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, marzo veintiocho de dos mil dieciséis. Radicado 63-001-31-09-001-2016-00008-01 Accionante CARDENIO RODRÍGUEZ LOAIZA Accionado UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN No4 y otros. Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 041 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por el Asesor Jurídico de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. LTDA (COSMITET LTDA) contra la sentencia del 10 de febrero de 2016, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia concedió el amparo tutelar invocado por el señor CARDENIO RODRÍGUEZ LOAIZA contra la citada entidad. 2.
HECHOS El señor CARDENIO RODRÍGUEZ LOAIZA, indicó que fue beneficiario del servicio de salud de su esposa, quien laboró en el magisterio hasta el 11 de junio de 2015; teniendo acceso a la salud extendido hasta el 21 de enero de 2016; por ello, el 27 de enero de 2016, instauró acción de tutela[1] en contra de la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN No.4 – COSMITET LTDA y la FIDUCIARIA LA FIDUPREVISORA S.A., por considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la integridad personal y a la dignidad humana, pues a pesar de que fue diagnosticado con “CARCINOMA PAPILAR DE TIROIDES” y encontrarse en tratamiento a través de la entidad accionada, luego de practicada la cirugía TIROIDECTOMÍA TOTAL Y VACIAMIENTO CENTRAL, el 26 de octubre de 2015, el tratamiento posterior necesario para el restablecimiento de su salud le ha sido negado porque su esposa no es docente activa.
Consecuente con lo anterior, en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales, solicitó que se le ordene a la entidad accionada: (i) autorizar y realizar el RASTREO CON YODO, el suministro del medicamento TIROTROPINA ALFA 1.1 miligramos en ampollas, en la cantidad y periodicidad que ordenó el médico tratante; (ii) la práctica tanto de las TERAPIAS PARA EL MANEJO Y TRATAMIENTO DE SU DISFONÍA como de la TERAPIA ABLATIVA; y, (iii) la garantía al tratamiento integral.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, a través de auto[2] del 28 de enero de 2016, avocó el conocimiento de la acción y ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionadas a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa, si lo estimaban pertinente. Por autos[3] del 2 y 5 de febrero de 2016, se vincularon al trámite de tutela a la Secretaría de Salud Municipal y al Departamento Administrativo de Planeación Municipal –SISBEN de Armenia, respectivamente.
La CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CÍA. LTDA (COSMITET LTDA), a través de apoderado, allegó memorial[4] en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, en razón a que la entidad que representa no es la encargada de las afiliaciones ni desafiliaciones de los usuarios, dicha responsabilidad está a cargo de la FIDUPREVISORA S.A., entidad que mensualmente envía la base de datos con las personas activas, pues los servicios de salud que presta son exclusividad de cotizantes y sus beneficiarios; en ese sentido, explicó, que si bien el servicio se prestó por 6 meses sin ningún tipo de cotización porque la FIDUCIARIA no lo había desvinculado, también lo es que se trata de una situación ajena a su entidad, toda vez que se presentaría un detrimento patrimonial y un incumplimiento ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. de estar obligada a prestar dicho servicio, bajo esas condiciones.
Solicitó la vinculación de la Secretaría de Salud Municipal y finalmente adujo que no ha incurrido en alguna vulneración toda vez que es una responsabilidad del Estado, debido al desempleo que afronta el accionante. La señora LIDA LUCERO AGUDELO GARCÍA, Profesional Universitario de la Secretaría de Salud Municipal, por su parte, remitió escrito[5] de contestación, en el cual inicialmente indicó que el actor tiene aplicada encuesta del SISBEN en el Municipio de Montenegro, con un puntaje de 26.06 que lo clasifica en el nivel 1 de dicha encuesta, rango que le permite ser afiliado al régimen subsidiado en salud de conformidad con la resolución 3778 de 2011; luego, discurrió en torno a la normativa sobre las competencias y los niveles de atención en salud de los entes territoriales.
En tal virtud, solicitó la exoneración de la responsabilidad de la entidad que representa, como quiera que la consulta especializada en oncología, procedimientos médicos, diagnósticos, medicamentos y tratamiento para el CARCINOMA PAPILAR DE TIROIDES requerido por el actor, se encuentra dentro del IV nivel de atención en salud, el cual le corresponde financiarlo a la EPS-S y la Secretaría de Salud Departamental.
EL señor CARLOS FERNANDO ORTÍZ CORREA, Representante Legal de la Fiduciaria La Previsora S.A, Vocero y Administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó[6] la demanda de tutela aduciendo que el actor figura como beneficiario retirado de los servicios médicos asistenciales del FOMAG, razón por la cual no es posible que en su calidad de administradora del citado Fondo pueda proporcionar los recursos para la prestación del servicio solicitado, ya que de hacerlo estaría incurriendo en la comisión de una conducta punible por la destinación indebida de los recursos del patrimonio autónomo; en consecuencia, le corresponde al señor RODRÍGUEZ LOAIZA afiliarse al régimen contributivo o al subsidiado para acceder a la asistencia requerida.
Finalmente, con apoyo en la sentencia C- 337 de 1993, asevera que existe una imposibilidad física y jurídica para asumir la obligación ante el accionante por lo cual invocó la improcedencia de la acción. El señor CARLOS ALBERTO MENDOZA PARRA, Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal, respondió al empeño tutelar con fundamento en el decreto 4816 de 2008 que alude a los instrumentos de focalización por los cuales se ingresa la información del sistema de identificación, selección de beneficiarios (SISBEN), base de datos en la cual se encontró al actor con encuesta en el municipio de Montenegro, con puntaje 26,06, el cual lo habilita para afiliarse en el régimen subsidiado.
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, el 10 de febrero de 2016, concedió el empeño tutelar, ordenándole, entre otros, al representante legal de la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN No.4 y al representante legal de COSMITET LTDA, que en el término de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificación del fallo, autoricen y dispongan la práctica del RASTREO CON YODO, suministren el medicamento denominado TIROTROPINA ALFA 1.1 MILIGRAMOS EN AMPOLLAS, en cantidad y periodicidad que ordenó el médico tratante, asimismo, que autoricen y dispongan la práctica tanto de las TERAPIAS PARA EL MANEJO Y TRATAMIENTO DE SU DISFONÍA, como de la terapia ABLATIVA, requeridos por el actor para el manejo de su enfermedad y que fueron prescritos por el galeno tratante, garantizándole el tratamiento integral respecto del diagnóstico que padece, denominado CARCINOMA PAPILAR DE TIROIDES, como quiera que se trata de una enfermedad catastrófica; además, facultó a los representantes legales de la UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN No.4 y de COSMITET LTDA para recobrar ante la FIDUPREVISORA S.A en los costos que implique el suministro de servicios que legalmente no esté obligada a asumir dentro del presente caso.
El a quo, como fundamento de su decisión, luego de aludir al carácter fundamental del derecho a la salud, acorde con el pronunciamiento jurisprudencial T-975 de 2006, señaló que la Unión Temporal Magisterio Región No.4 –COSMITET LTDA está obligada a garantizar directa o indirectamente los servicios de salud; y, con fundamento en los principios de continuidad e integralidad del sistema de salud referidos la sentencia T- 214 de 2013, concluyó que la entidad promotora de salud es la directa responsable de culminar el proceso iniciado con el paciente a fin de procurarle una vida en condiciones dignas máxime por tratarse de una enfermedad catastrófica, cuyo tratamiento no debe ser suspendido.
Sobre el tratamiento integral, consideró su necesidad para preservar el reseñado principio de continuidad; además, que el sujeto se encuentra en un estado de vulnerabilidad que hace viable reconocer tal derecho. Por otro lado, autorizó el recobro ante la FIDUPREVISORA S.A. por ser quien administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, quien tiene vínculo contractual con la EPS accionada.
De esa manera, tuteló los derechos a la salud y vida en condiciones dignas.
5. LA IMPUGNACIÓN El señor LUIS EDUARDO MORA BOTERO, Asesor Jurídico de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. LTDA – COSMITET LTDA, impugnó el fallo. Como fundamento de su inconformidad, afirma que la esposa del actor laboró como educadora hasta el 11 de junio de 2015; sin embargo, la FIDUPREVISORA S.A, encargada de las afiliaciones y desafiliaciones, prestó los servicios médicos por seis meses adicionales sin cotización alguna, agregando, que no es posible autorizarle al actor el tratamiento que solicita, pues, la FIDUPREVISORA S.A. es quien activa al usuario para poder proveerle la asistencia requerida, en razón a que el vínculo contractual que COSMITET LTDA tiene con aquella, se ciñe a lo establecido en el plan de atención en salud para el magisterio, como por la guía del usuario 2012-2016 en la que se establecen las condiciones de afiliación y la pérdida de dicha calidad.
En tal virtud, solicitó la vinculación de la Fiduciaria a la acción a fin de que se le ordene la activación del usuario, para dar cumplimiento al fallo de tutela.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. De importancia resulta precisar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
Esta institución, tiene como dos de sus características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por lo tanto, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. La Sala, atendiendo la situación reseñada en el acápite de antecedentes y tomando como referente los argumentos signados por el Asesor de Jurídico de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. LTDA – COSMITET LTDA en su memorial de sustentación, el problema jurídico que la Sala debe dilucidar se circunscribe a establecer si es viable ordenarle a la autoridad accionada la cobertura del RASTREO CON YODO, el suministro del medicamento TIROTROPINA ALFA 1.1 miligramos en ampollas, en la cantidad y periodicidad que ordenó el médico tratante, las TERAPIAS PARA EL MANEJO y TRATAMIENTO DE SU DISFONÍA, la TERAPIA ABLATIVA y el tratamiento integral, a favor del señor RODRÍGUEZ LOAIZA.
En aras de resolver el planteamiento enunciado, de importancia resulta recordar, que el legislador con el objeto de proteger, garantizar y materializar el derecho fundamental a la salud, expidió la ley 1751 del 16 de febrero de 2015, en la cual lo categorizó como una garantía autónoma e irrenunciable y que comprende -entre otros elementos- el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción, así fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-121 del 26 de marzo de 2015, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, donde sobre el principio de continuidad, precisó: “3.3.7.1.
El principio de continuidad en el servicio implica que la atención en salud no podrá ser suspendida al paciente, en ningún caso, por razones administrativas o económicas, entre otras razones, porque ello constituiría un agravio a la confianza legítima. Sobre este punto, en reiteradas ocasiones, la Corte ha manifestado que: “Una de las características de todo servicio público, atendiendo al mandato de la prestación eficiente (Art. 365 C.P.), la constituye su continuidad, lo que implica, tratándose del derecho a la salud, su prestación ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que de ella tienen los usuarios del Sistema General de Seguridad Social.
(…) [La] Corte ha sostenido que una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o estabilización del paciente.”[7] La importancia de este principio radica, primordialmente, en que permite amparar el inicio, desarrollo y terminación de los tratamientos médicos, lo que garantiza la integralidad en la prestación de los servicios, hasta tanto se logre la recuperación o estabilidad del paciente.
Por ello, repugna al ordenamiento constitucional, las interrupciones arbitrarias que afectan la salud e integridad de las personas.” Igualmente, debe recordarse que la Corte Constitucional en Sentencia T-496 del 10 de julio de 2014, con ponencia del magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, estudió un asunto en el cual COSMITET LTDA negó el servicio de salud a las nietas de la cotizante al sistema de salud, quien había fallecido y por tal razón la FIDUPREVISORA S.A. canceló su afiliación, a pesar de ser sujetos de especial protección, en tal evento, el Alto Tribunal, determinó que la FIDUPREVISORA S.A y COSMITET LTDA realizarían las gestiones necesarias con el fin de reactivar la afiliación de las jóvenes.
De acuerdo con éste pronunciamiento se concluye que la responsabilidad en el sistema de salud para los docentes activos, pensionados y sus beneficiarios es compartida entre la IPS contratada y la administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Sala, aunado a lo anterior, advierte otras situaciones que influyen directamente en la definición del problema jurídico en estudio; por un lado, es claro que la esposa del actor no es docente activa, ni pensionada, tampoco beneficiaria del régimen especial para la enunciada población, por consiguiente ni ella como cotizante, ni su beneficiario, hacen parte del régimen contributivo en salud; por el otro, al señor CARDENIO RODRÍGUEZ LOAIZA se le aplicó la encuesta del SISBEN en el municipio de Montenegro, con puntaje de 26.06 lo cual lo clasifica en el nivel 1 del referido sistema, de allí que pueda acceder al régimen subsidiado en salud, gestión que no ha realizado a pesar del tiempo que ha transcurrido desde la desvinculación laboral de su cónyuge.
Ahora, el reparo elevado por el Asesor Jurídico de COSMITET LTDA, en el sentido de que no puede prestar el servicio de salud al señor RODRÍGUEZ LOAIZA hasta que la FIDUPREVISORA S.A lo active, tiene asidero en esta instancia conforme el precedente jurisprudencial reseñado, lo cual resulta necesario para garantizar el principio de continuidad; así, se ordenará a los representantes legales de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y de CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM y CIA LTDA (COSMITET LTDA) que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, procedan a realizar las gestiones necesarias con el fin de reactivar la afiliación del señor CARDENIO RODRÍGUEZ LOAIZA y se garantice la prestación del servicio de salud del actor hasta tanto se verifique su afiliación dentro del régimen contributivo o subsidiado, que garantice la continuidad del tratamiento requerido por el mismo.
Asimismo, se CONCEDERÁ al señor CARDENIO RODRIGUEZ LOAIZA, un período de TRES (3) MESES, contados a partir de la notificación de esta decisión, para que gestione lo relacionado con su afiliación al régimen contributivo o subsidiado de salud. Consecuente con lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada en cuanto a los numerales primero, cuarto, quinto y sexto; se revocarán los numerales segundo y tercero de la misma.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de febrero de 2016, en cuanto el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, tuteló en favor del señor CARDENIO RODRÍGUEZ LOAIZA los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo del fallo impugnado, y en su lugar, SE ORDENA a los representantes legales de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y de CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM y CIA LTDA (COSMITET LTDA), que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, procedan a realizar las gestiones necesarias con el fin de reactivar la afiliación del señor CARDENIO RODRÍGUEZ LOAIZA y se le garantice la prestación del servicio de salud hasta tanto se verifique su afiliación dentro del régimen contributivo o subsidiado, que garantice la continuidad del tratamiento requerido por el mismo.
En consecuencia, CONCEDER al señor CARDENIO RODRIGUEZ LOAIZA, un período de TRES (3) MESES, contados a partir de la notificación de esta decisión, para que gestione lo relacionado con su afiliación al régimen contributivo o subsidiado de salud.
TERCERO: REVOCAR el numeral tercero del fallo impugnado.
CUARTO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En descanso compensatorio) ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fl.1/19 [2] Fl.21 [3] Fl.37/39 [4] Fls 27/36 [5] Fls.41/53 [6] Fls.54/57 [7] Sentencia T-234 de 2014, Magistrado Ponente, Luis Guillermo Guerrero Pérez.