REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, marzo cuatro de dos mil dieciséis. Radicado 63-001-31-87-002-2016-00005-01 Accionante ALEJANDRA MARÌA VÈLEZ VALENCIA Accionado Gobernación Del Quindío Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 031 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el Secretario de Representación Judicial y Defensa Judicial del Departamento del Quindío, contra la sentencia del veintiséis (26) de enero de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, concedió el amparo tutelar invocado por la señora ALEJANDRA MARÍA VÉLEZ VALENCIA contra la aludida entidad. 2.
HECHOS La señora ALEJANDRA MARÍA VÉLEZ VALENCIA, el seis (6) de enero de dos mil dieciséis (2016), instauró acción de tutela en contra del Departamento del Quindío, por considerar que le estaban vulnerando su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, toda vez que a pesar de su avanzado estado de gravidez, 33 semanas a la fecha de interponer el empeño tutelar, se dio por terminado el contrato de prestación de servicios No. 2562 de 2015[1] suscrito con la Gobernación del Quindío el 30 de diciembre de 2015, sin lugar a renovación o prórroga y soslayando su derecho, en razón al estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra por carecer de recursos económicos para solventar su afiliación al sistema de seguridad social como los gastos propios del período de gestación que afronta.
En armonía con lo anterior, en amparo de sus garantías constitucionales, pide que se le ordene a la entidad accionada renovar o prorrogar la vinculación contractual que sostenía con el Departamento del Quindío.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por auto del 7 de enero de 2016, avocó el conocimiento de la acción, integró el contradictorio con quienes podían resultar afectados con la decisión y ordenó oficiar a las accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente; además, decretó la medida provisional deprecada.
Posteriormente, vinculó al trámite a la Asamblea Departamental[2] y practicó interrogatorio de parte a la señora VÉLEZ VALENCIA. El señor DIEGO ALONSO BARCO JARAMILLO, Director Territorial Quindío Encargado del Ministerio del Trabajo, remitió escrito[3], en el que luego de informar que ante su entidad no se ha adelantado trámite alguno por parte de la trabajadora o su empleador, señaló que lo pretendido por la accionante no es de su competencia, de acuerdo con lo establecido en la resolución 2143 del 28 de mayo de 2014 y el artículo 2 del decreto 4108 de 2011, pues no le corresponde declarar derechos; por ello, solicita la desvinculación del empeño tutelar.
El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío allegó, el 12 de enero de 2016, memorial[4] en el cual indicó que se garantizó la vinculación de la accionante hasta el último día hábil del año 2015, sin embargo, en virtud de la limitación por el principio de anualidad establecido en el artículo 14 del decreto 111 de 1996, el Gobernador del Quindío no podía contratar hasta recibir la autorización de la Asamblea Departamental para el efecto, luego de lo cual se podría suscribir con la señora VÉLEZ VALENCIA un nuevo contrato que garantice sus derechos fundamentales.
Deprecó la existencia de carencia actual de objeto y consecuencialmente, la terminación del proceso. La señora LIDA LUCERO AGUDELO GARCÍA, en representación de la Secretaría de Salud Municipal, presentó contestación[5] en la que tras aludir a la normativa sobre las competencias en salud de los entes territoriales Departamentales y Municipales, especialmente a lo relacionado con el régimen subsidiado, advirtió que la señora VÉLEZ VALENCIA, se encuentra retirada de COOMEVA –E.P.S – CONTRIBUTIVO, no tiene aplicada encuesta SISBEN por lo cual no puede ser beneficiaria del régimen subsidiado en salud, mas no por ello se le negará el servicio, el cual se le prestará en nivel I o de baja complejidad en calidad de vinculada al sistema o población no afiliada; en caso de requerir nivel de atención II, III, IV o alta complejidad, a la Secretaría Departamental de Salud le corresponderá dicha atención; además, señala, el vínculo contractual al que se refiere la accionante no le atañe al municipio de Armenia, motivo por el cual solicita exonerarlo de responsabilidad, pues no ha vulnerado sus derechos.
El señor LUIS ALBERTO RINCÓN QUINTERO, Presidente de la Asamblea Departamental del Quindío, a través de escrito, indicó que no puede atribuírsele la trasgresión a los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que la relación contractual vincula a la Gobernación del Quindío, entidad que tiene la competencia para contratar de conformidad con el artículo 11 numeral 3 literal b de la ley 80 de 1993, aunado a que la autorización contractual al gobernador de conformidad con el numeral 9 artículo 300 de la Carta Política, fue aprobada por la duma departamental por un lapso de 4 meses; por ello, la Asamblea Departamental debe desvincularse del empeño tutelar.
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en sentencia[6] del 21 de enero de 2015, tuteló a la señora ALEJANDRA MARÍA VÉLEZ VALENCIA, los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada como mujer embarazada, fuero de maternidad, mínimo vital y dignidad humana, así como su derecho a la salud y vida y la del bebé que está por nacer y, en consecuencia, ordenó que en el término improrrogable de 48 horas la Gobernación del Departamento del Quindío, debe proceder a indemnizar en cuantía de $866.666.oo a la accionante y dentro del mismo término, renovarle el contrato de prestación de servicios conforme al perfil profesional que presenta, ubicándola en un cargo dentro de la Gobernación del Quindío, cuya permanencia será hasta que la actora supere el estado de gravidez y el lapso correspondiente a la licencia de maternidad; dispuso a su vez, que en el mismo término indicado COOMEVA EPS S.A. autorice y gestione directamente las valoraciones por los médicos tratantes, ginecología y obstetricia que garanticen la salud y vida de la señora VÉLEZ VALENCIA y del feto, suministrando medicamentos, tratamientos, procedimientos y exámenes, autorizando el respectivo recobro al FOSYGA por los gastos en que incurra en virtud del tratamiento integral ordenado y no esté obligada a asumir directamente.
Como fundamento de su determinación, después de aludir a las generalidades de la acción de tutela, atendiendo la línea jurisprudencial expuesta en la sentencia de unificación 70 del 13 de febrero de 2013 y los elementos materiales probatorios allegados en el trámite constitucional, estableció que el estado de embarazo se produjo en vigencia del vínculo contractual con la Gobernación del Quindío, siendo notificado a la Gobernadora saliente, como a la autoridad departamental entrante, contrato que fue cumplido a satisfacción durante el año 2015, terminado el 30 de diciembre de dicho año en forma abrupta y sin autorización del ministerio del trabajo; por ello, luego de evidenciar la presencia de un contrato realidad, afirmó que la decisión de terminar con el contrato reseñado no fue ajustada a derecho y en tal virtud, a la actora le asiste el derecho a la estabilidad laboral reforzada, y por su estado de debilidad manifiesta, su protección al derecho fundamental a la salud. 5.
IMPUGNACIÓN El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío impugnó el fallo. Centra su inconformidad en que la sanción por despido injusto no corresponde a la realidad fáctica ni jurídica al disponer la sanción por despido injusto, toda vez que el contrato de prestación de servicios no supone un vínculo laboral, por lo cual no es exigible la existencia de una justa causa para la terminación del contrato, como en forma contraria lo afirma el a quo, añadiendo que la administración departamental no desconoce la situación de la actora, sin embargo, ésta no podía actuar por fuera de sus facultades constitucionales y legales, máxime cuando es su obligación solicitar a través de proyecto de ordenanza la respectiva autorización a la Asamblea Departamental para efectuar la contratación correspondiente, donde en efecto se contaba con las situaciones particulares, como el caso de la accionante.
El impugnante, aseguró, que en tratándose de contratos de prestación de servicios por razón de la estabilidad laboral reforzada, la acción pertinente es la renovación del contrato, como lo indica la sentencia T-222 de 2012, no así la indemnización por despido injusto señalada en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, aplicable cuando se está ante un contrato de trabajo; de esa manera, solicita revocar el numeral tercero del fallo de tutela impugnado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
Esta institución, como dos de sus características esenciales, tiene las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, la acción de tutela surge cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá el amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. La discusión de fondo en el asunto objeto de impugnación se circunscribe a determinar si la sanción por despido injusto impuesta a la accionada, en virtud de la protección al derecho a la estabilidad laboral reforzada se ajusta a derecho. El Tribunal, con el propósito de resolver el enunciado planteamiento, acudirá a lo precisado sobre la temática por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-070 del 13 de febrero de 2013, con ponencia del Magistrado ALEXEI JULIO ESTRADA, en la cual a partir del estudio de 30 casos sobre mujeres embarazadas con alternativas laborales diferentes, se establecieron 10 hipótesis a fin de determinar el alcance de la protección constitucional, que para el asunto, en principio, corresponde a la descrita en el numeral sexto, para luego por remisión encuadrarse en la número dos, así: “6.
En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral. Si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”[7], en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela.
Bajo esta lógica, deberá verificarse la estructuración material de los elementos fundamentales de un contrato de trabajo, “independientemente de la vinculación o denominación que el empleador adopte para el tipo de contrato que suscriba con el trabajador”[8]. Así, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo, son (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio.
Por lo tanto, si el juez de tutela concluye la concurrencia de estos tres elementos en una vinculación mediante contrato de prestación de servicios de una trabajadora gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo. Así mismo, en el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”[9].
Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral, “ello conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el empleo.”[10] Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.[11] Ahora, respecto del contrato a término fijo, en la hipótesis dos de la reseñada providencia se indica: “2.
Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de una mujer embarazada, desarrollada mediante CONTRATO A TÉRMINO FIJO. 2.1 Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: 2.1.1 (…) 2.1.2 Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.
Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.
Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.” Continuando con la exposición del reseñado pronunciamiento jurisprudencial, cuando en el objeto de examen la accionada es parte del Estado, no se aplica la sanción del artículo 239 del C.S.T., en razón a que con las otras órdenes encaminadas a la garantía de los derechos de la madre gestante y el nasciturus se sustituye tal indemnización, en tal sentido, entre otros casos, se expuso: “En el Caso # 10, correspondiente al expediente T-2.383.794, la ciudadana Madelvis Carmona Carmona firmó un contrato de prestación de servicios con el Hospital Local de Nueva Granada E.S.E. para desempeñarse como odontóloga, contrato que tenía como fecha de vencimiento el treinta y uno (31) de diciembre de 2008.
El primero (1°) de enero de 2009, la peticionaria suscribió un nuevo contrato de prestación de servicios con el mencionado hospital por el término de un (1) mes, es decir, finalizaba el treinta y uno (31) de enero de 2009. Afirma la actora que, después del vencimiento del contrato, siguió prestando sus servicios al Hospital Local de Nueva Granada E.S.E. “por renovación tácita”.
La accionante afirma que el 20 de febrero de 2009 se enteró de su embarazo y lo notificó verbalmente al Gerente del Hospital. La accionante recibió el 5 de marzo una comunicación del Hospital, en la que se le indicaba que la orden de prestación de servicios mediante la cual fue contratada, vencía ese mismo día. (…) La Sala considera que en este caso se configuró la existencia de un contrato realidad y que su terminación ocurrió durante el embarazo de la contratista, por lo que se vulneraron sus derechos derivados de la protección reforzada a la maternidad.
Además, queda claro para la Sala que la actora aviso verbalmente al gerente del hospital, y que después del aviso verbal presentó la prueba por escrito, entendiéndose que éste tuvo conocimiento de su estado de gravidez. Por esta razón, hay lugar a aplicar las reglas previstas para los contratos a término fijo en los casos en que el empleador conoce del estado de embarazo y desvincula a su trabajadora aduciendo el vencimiento del contrato (2.1.2).
Así, dado que el empleador no acudió ante el inspector del trabajo, la Sala ordenará el pago de la licencia de maternidad (como medida sustituta al pago de cotizaciones) y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen. Con todo, debido a la naturaleza de la labor que desempeñaba la actora (odontóloga) y de los servicios de salud que son prestados usualmente por un Hospital como el demandado, esta Sala infiere que las causas que dieron origen al contrato subsistían al momento de la desvinculación, por lo que procederá también ordenar al Hospital Local de Nueva Granada E.S.E., el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la sentencia de primera instancia hasta el parto (como medida sustituta a la renovación)[12].
Teniendo en cuenta que se trata de una empresa del Estado, no se ordenará el pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del C.S.T. “ Con fundamento en el anterior criterio jurisprudencial, contenido en la referida sentencia de unificación, debemos indicar que la jueza de primer nivel realizó un estudio adecuado de la tipología contractual de tal forma que al advertir con claridad la existencia de un contrato realidad en razón a la presencia de los elementos constitutivos de un contrato de trabajo, es decir, el salario, la continua subordinación o dependencia y la prestación personal del servicio conforme al artículo 23 del código sustantivo del trabajo, otorgó las consecuencias jurídicas correspondientes dentro del marco jurisprudencial relacionado en precedencia; sin embargo, no advirtió la naturaleza de la sanción, que en definitiva corresponde aplicarla a los empleadores del sector privado, no así para las entidades Estatales, pues para estas solo les asiste responsabilidad en el reconocimiento de las prestaciones durante el período de gestación, la licencia de maternidad y los tres meses posteriores.
De esa manera, en la medida que en el fallo de instancia se ordenó la renovación del contrato, no es procedente la sanción del artículo 239 ibídem, pues con aquella medida se garantizan las prestaciones anteriormente enunciadas. En consecuencia, ineludible resulta REVOCAR el numeral tercero de la sentencia del 21 de enero de 2016 proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, solo en cuanto atañe a la indemnización en cuantía de $866.666 a favor de la accionante señora ALEJANDRA MARÍA VÉLEZ VALENCIA; en lo demás, será CONFIRMADA.
De otra parte, conforme a lo señalado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se ordenará el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, en cuanto tuteló en favor de la actora, señora ALEJANDRA MARÍA VÉLEZ VALENCIA, los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada como mujer embarazada, mínimo vital y dignidad humana, vulnerados por la Gobernación del Departamento del Quindío.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia del 21 de enero de 2016, proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, solo en cuanto hace relación a la indemnización en cuantía de $866.666 a favor de la accionante, señora ALEJANDRA MARÍA VÉLEZ VALENCIA, por las razones consignadas en la motivación de este fallo.
TERCERO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Objeto contractual: “Prestar servicio de apoyo a la Secretaria de Agricultura, Desarrollo Rural y Medios Ambiente para la consolidación de procesos de seguimiento técnico y administrativo a los proyectos realizados con BPA y seguridad alimentaria en el marco del proceso de cierre de gestión del cuatrienio 2012-2015”. [2] Fl.55 [3] Fls.32/36 [4] Fls.37/45 [5] Fls.46/54 [6] Fl.88/94 [7] La sentencia T-335 de 2004 determinó que “Este tipo de análisis debe realizarlo el juez de tutela, únicamente cuando existen indicios de afectación del mínimo vital del accionante o de algún otro tipo de derecho fundamental.
En otros casos, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral” [8] Ver la sentencia T-848 de 2004. [9] Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. [10] Ver la sentencia T-1210 de 2008. [11] Ibíd. [12] A la fecha de la sentencia de primera instancia, 13 de abril de 2009, la actora contaba con 3 meses de embarazo.