DERECHO A LA SALUD-SANIDAD MILITAR/Cirugía de rodilla REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, febrero cuatro de dos mil dieciséis. Radicado 63-001-22-04-000-2016-00010-00 Accionante RUBÉN DARÍO AVELLANEDA ÁVILA Accionado Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otro.
Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 014 de la fecha. ASUNTO POR RESOLVER El Tribunal conoce la acción de tutela instaurada por el señor RUBÉN DARÍO AVELLANEDA ÁVILA, contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad Militar 3026 del Batallón de ASPC No. 8 CACIQUE CALARCÁ de Armenia, en procura de obtener la protección de los derechos a la vida, a la salud, igualdad y a la seguridad social que estima vulnerados. 2.
HECHOS El señor RUBÉN DARÍO AVELLANEDA ÁVILA, el 27 de enero de 2016, instauró acción de tutela en contra de las entidades enunciadas por considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales a la vida, a la salud, igualdad y a la seguridad social, pues a pesar de encontrarse afiliado como beneficiario de su hijo EFRAÍN ANDRÉS AVELLANEDA VELÁSQUEZ, al Sistema de Seguridad Social en Salud de Sanidad del Ejército Nacional, no se le ha autorizado la ARTROPLASTIA TOTAL DE RODILLA (ATR) [1] que le fuera prescrita por el médico tratante en fecha siete de diciembre de 2015, actualizada por medio de la fórmula del primero de febrero de 2016, como parte del tratamiento para la OSTEOARTROSIS SEVERA CON LIMITACIÓN FUNCIONAL, diagnosticada por el galeno; por ello, solicita se le ordene a la entidad demandada la realización del mencionado procedimiento, a fin de mejorar su calidad de vida. 3.
ANTECEDENTES El 28 de enero de 2016, se avocó el conocimiento de la acción y, se remitió copia de la demanda a las accionadas a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa. El Asesor Legal del Comandante General de las FF.MM., LUIS FERNANDO PINZÓN GALINDO, informó que la comunicación expedida al señor General en referencia, por competencia, la enviaron al Establecimiento de Sanidad del Batallón de ASPC No. 8 “CACIQUE CALARCÁ”, según el artículo 21 de la ley 1755 de 2015.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La acción de tutela, se precisa, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrán una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, como características esenciales, tiene las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
De tal suerte que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 4.2. Del contexto de lo actuado por virtud de la aludida acción pública invocada por el señor RUBÉN DARÍO AVELLANEDA ÁVILA, se ha establecido con claridad que se trata de un usuario de los servicios de salud de Sanidad Militar que requiere con carácter urgente la realización de una ARTROPLASTIA TOTAL DE RODILLA.
En ese orden de ideas, importante resulta recordar que el legislador con el objeto de proteger, garantizar y materializar el derecho fundamental a la salud, expidió la ley 1751 del 16 de febrero de 2015, en la cual lo categorizó como una garantía autónoma e irrenunciable y que comprende -entre otros elementos- el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción; así fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-121 del 26 de marzo de 2015, con ponencia del magistrado Luis Guillermo Guerrero Guerrero, donde sobre el principio de continuidad, precisó: “3.3.7.1.
El principio de continuidad en el servicio implica que la atención en salud no podrá ser suspendida al paciente, en ningún caso, por razones administrativas o económicas, entre otras razones, porque ello constituiría un agravio a la confianza legítima. Sobre este punto, en reiteradas ocasiones, la Corte ha manifestado que: “Una de las características de todo servicio público, atendiendo al mandato de la prestación eficiente (Art. 365 C.P.), la constituye su continuidad, lo que implica, tratándose del derecho a la salud, su prestación ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que de ella tienen los usuarios del Sistema General de Seguridad Social.
(…) [La] Corte ha sostenido que una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o estabilización del paciente.”[2] La importancia de este principio radica, primordialmente, en que permite amparar el inicio, desarrollo y terminación de los tratamientos médicos, lo que garantiza la integralidad en la prestación de los servicios, hasta tanto se logre la recuperación o estabilidad del paciente.
Por ello, repugna al ordenamiento constitucional, las interrupciones arbitrarias que afectan la salud e integridad de las personas.” Aunado a ello, se recuerda, el Constituyente de 1991 consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado, que por lo mismo tiene la obligación de dirigir para que se preste a través suyo o de los particulares en favor de todo residente en el territorio nacional, con énfasis en las personas más desprotegidas, vulnerables y sin recursos económicos para prodigárselos de manera particular.
Así lo prescriben los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. De igual manera, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Ejército Nacional, entre otros organismos y entes Estatales, se encuentran dentro del régimen de excepción, razón por la cual se rigen por un sistema especial de seguridad social; no obstante, tal circunstancia no los excluye de la obligación de acatar el objetivo del sistema de seguridad social integral, como lo es cumplir progresivamente los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollan con el fin de garantizar los derechos irrenunciables de las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, proporcionando la cobertura integral de las contingencias de sus miembros, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica.
En ese orden de ideas, ingresando en el análisis del caso concreto, debemos indicar, desde ya, que según la información allegada a la actuación, resulta indispensable acoger las pretensiones de la demanda, toda vez que a pesar de que el actor requiere con carácter urgente la ARTROPLASTIA TOTAL DE RODILLA prescrita por el médico tratante, para la atención de su enfermedad diagnosticada como OSTEOARTROSIS SEVERA CON LIMITACIÓN FUNCIONAL, a la fecha no ha sido posible su realización; así se infiere, pues al señor AVELLANEDA ÁVILA su médico tratante, el siete de diciembre de 2015, le ordenó el enunciado procedimiento quirúrgico, documento que al parecer contenía un error en cuanto a la identificación del paciente, subsanado mediante la orden del primero de febrero del año que avanza, allegada a esta Corporación, situación que no es óbice para descartar la negligencia en la prestación del servicio de salud, por un lado, porque de la historia clínica aportada con el escrito de tutela, se advierte que en fecha 10 de diciembre del referido año, se cancelaron las terapias que se venían practicando al actor, por razón de la programación de la cirugía[3], es decir, que la primera orden allegada inicialmente con el empeño tutelar, sí corresponde al actor, la que no ha sido practicada luego de dos meses, exponiéndolo al padecimiento de fuertes dolores de rodilla y con dificultad en su movilidad; por el otro, porque en virtud del deber de información y orientación de las empresas promotoras de salud frente a los usuarios[4], es claro que de existir alguna inconsistencia con la documentación aportada, le correspondía al Establecimiento de Sanidad Militar velar porque el actor cumpliera con el protocolo requerido para la cirugía en debida forma, a fin de brindar con oportunidad y eficiencia el servicio solicitado, situación con la cual se corrobora, como se indicó al inicio, una evidente negligencia, no justificada ni controvertida, como quiera que la autoridad accionada no contestó la acción constitucional invocada.
La Sala, ante la realidad enunciada, tutelará los derechos reclamados por el actor y, en consecuencia, ORDENARÁ a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Establecimiento de Sanidad Militar 3026 del Batallón de ASPC No. 8 CACIQUE CALARCÁ de Armenia, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, AUTORICE la ARTROPLASTIA TOTAL DE RODILLA, requerida por el accionante; y, ADELANTE, ante la IPS que se contrate, las gestiones pertinentes para que dicho procedimiento se lleve a cabo a más tardar en quince días.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, ç
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR a favor del señor RUBÉN DARÍO AVELLANEDA ÁVILA, los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Establecimiento de Sanidad Militar 3026 del Batallón de ASPC No. 8 “CACIQUE CALARCÁ” de Armenia, que en el improrrogable término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda a autorizar la ARTROPLASTIA TOTAL DE RODILLA requerida por el accionante; y, ADELANTAR ante la IPS que se contrate, las gestiones pertinentes para que el referido procedimiento se lleve a cabo, a más tardar, en quince días.
TERCERO: Contra esta decisión procede la impugnación y en caso de no interponerse, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo prescribe el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] El folio 7 se observa que la orden de cirugía es ilegible, además presenta error en el nombre del paciente, por disposición del despacho se solicitó nuevamente la orden, la cual es visible a folio 46, actualizada en su expedición y con la información del paciente plasmada en la forma correcta. [2] Sentencia T-234 de 2014, Magistrado Ponente, Luis Guillermo Guerrero Pérez. [3] Fl.15 [4] Sentencia T-234 del 18 de abril de 2013.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez: “Siendo ello así, hace parte del derecho fundamental a la salud de todos los afiliados, la garantía de estar informado por parte de las EPS sobre las gestiones que se deben agotar para la efectiva prestación del servicio (Sentencias T-1220 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-729 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil;
T-910 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero y Sentencia T-513 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.). En tal sentido, si bien existe una carga para los usuarios en torno a realizar las diligencias propias de autorización o visto bueno para la práctica de procedimientos médicos, esta responsabilidad no puede llegar al punto de desconocer el derecho de información que efectivamente les asiste, pues en muchas ocasiones la ausencia de orientación en estos asuntos, al dilatar el tratamiento, puede ocasionarles mayor dolor o peores complicaciones patológicas, estado que afecta gravemente sus condiciones de vida digna. 2.10.
En virtud de esta garantía, que resulta más visible cuando se trata de órdenes médicas complejas que requieren agotar varios pasos- como los tratamientos continuados de quimioterapia o la preparación para una intervención quirúrgica que incluye valoraciones, terapias y exámenes diagnósticos-, quienes integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, especialmente las EPS e IPS, tienen la carga obligacional de orientar y proporcionar al paciente toda la información relacionada con la red de instituciones médicas que prestan el servicio, la asignación de costos- cuotas moderadoras, copagos o subsidios-, la disponibilidad de asistencia y todas las especificidades propias de la atención; de lo contrario, esto es, la negligencia en el acompañamiento a los usuarios del Sistema, constituye una falla en la prestación del servicio y un irrespeto por las garantías fundamentales de los afiliados.”