RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ Ref.: Exp. No. 63-001-31-05-004-2016-00068-01 (0180) Armenia Quindío, veintiocho de abril de dos mil dieciséis Aprobado en Acta de Discusión No. 162 La Sala resuelve las impugnaciones formuladas contra la sentencia de 17 de marzo de 2016, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Armenia, Quindío, que accedió a la solicitud de tutela promovida por John Alberto Ramírez García contra la E.P.S. Sura y la Defensoría del Pueblo – Regional Quindío.
ANTECEDENTES 1. El accionante pretendió la protección constitucional a los derechos a la vida, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana, para lo cual solicitó que se ordenara a la E.P.S. accionada el suministro de “todos los medicamentos ordenados por el Dr. JHON JAIRO DUQUE HOSSMAN (Endocrinólogo) y la Dra. Gloria Penagos (…) También solicito (…) se dé inicio a los procedimientos quirúrgicos del caso” (fls. 16 y 17, c.1).
El promotor del amparo narró que es un paciente con “DISFORIA DE GÉNERO” (fl. 1 c. 1) diagnóstico por el cual su E.P.S. lo remitió al endocrinólogo, al psiquiatra y al especialista en casos de reasignación quirúrgica de sexo; sostuvo que su proceso de transformación, ya fue iniciado a través de “hominización” (fl. 1, c.1), mediante el uso de medicamentos; sin embargo, advierte que tuvo que suspender el suministro de los mismos ante la negativa de la accionada en su entrega.
Manifestó que de acuerdo con sus médicos tratantes se encuentra listo para la ejecución de los procedimientos quirúrgicos necesarios para una óptima transición de género; advirtió que no cuenta con los recursos económicos necesarios para sufragar las valoraciones con especialista, la cirugía de reasignación de sexo, ni todo el proceso de feminización. Argumentó que la Defensoría del Pueblo actuó con negligencia frente a su caso, pues obtuvo únicamente evasivas. 2.
La a quo concedió el amparo pretendido; en consecuencia, ordenó a la E.P.S Sura que autorizara la valoración por psiquiatría con el fin de evaluar el estado mental de Jhon Alberto Ramírez García respecto del proceso de reafirmación de sexo que adelanta; así como la entrega de los medicamentos ordenados por su médico endocrinólogo y el tratamiento integral.
Exhortó a la entidad promotora en salud para que los médicos tratantes distinguieran entre los procedimientos de carácter funcional con los de naturaleza estética, en tanto los últimos no pueden ser financiados a través del sistema de seguridad social en salud. Respecto a la Defensoría del Pueblo declaró la ausencia de vulneración. 3. El accionante impugnó el fallo de primera instancia, sostuvo que el juez de primer grado era autónomo y pudo haber fijado fecha y hora para las correspondientes intervenciones quirúrgicas; argumentó que en su caso, los procedimientos que pueden ser denominados estéticos, son complementarios al proceso de feminización y ya sea su carácter funcional o anatómico, conllevan a garantizar una óptima y exitosa transición de hombre a mujer; recriminó que se hubiera declarado la ausencia de vulneración por parte de la Defensoría del Pueblo reiterando los hechos expuestos en el escrito de demanda, suplicó la compulsa (sic) de copias ante la Procuraduría General del Nación y el Consejo Superior de la Judicatura.
La Nueva E.P.S. recriminó la decisión de la a quo; argumentó que la entidad ha garantizado los derechos del accionante dentro de los límites contractuales y legales del P.O.S.; indicó que los procedimientos “FEMINIZACION DE VOZ, FACIAL, LIPOESCULTURA, DEPILACIÓN LASER PERMENETE y otros que se señalan en las pretensiones” (fl. 343 c.1) no han sido ordenados por su médico tratante; sostuvo que el accionante acudió de manera particular a consulta con la Dra. Gloria Stella Penagos, advirtiendo que en la actualidad no tiene convenio suscrito con la profesional; indicó que ordenar el suministro de un medicamento NO POS sin el registro INVIMA vulnera las normas sanitarias; finalmente, señaló que en primera instancia se omitió valorar la temeridad alegada en el escrito de contestación respecto del fallo emitido por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El numeral tercero será modificado parcialmente, en tanto el concepto de médico tratante no liga tan sólo a los profesionales vinculados a la E.P.S.; además, se excluirá el inciso segundo del aludido numeral porque los procedimientos estéticos en las reasignaciones de sexo también constituyen un factor funcional; en lo demás, se confirmará la decisión de primera instancia. El derecho a la salud, definido en el artículo 46 de la Constitución Nacional comprende, según su desarrollo jurisprudencial[1]; además, del estado físico y funcional, el bienestar psíquico, emocional y social de las personas.
En el caso de los individuos diagnosticados con transgenerismo o disforia de género – individuos cuya identidad sexual es diferente a la asignada al nacer - la aludida prerrogativa incluye todos aquellos servicios que conlleven a la reafirmación de su identidad sexual de acuerdo a sus convicciones respecto del rol que ocupan en la sociedad.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la obligatoriedad[2] de las E.P.S en el reconocimiento de los conceptos médicos emitidos por profesionales no vinculados a las empresas promotoras de salud, cuando i) en el pasado la entidad haya valorado y aceptado los conceptos del médico externo como médico tratante, ii) se valoró inadecuadamente a la persona o no se ha valorado y iii) guardó silencio respecto al concepto de un médico externo. Bajo el mismo lineamiento la Colegiatura indicó que la idoneidad[3] de los medicamentos prescritos al paciente se determina de acuerdo al conocimiento científico y a los criterios del médico tratante aplicado al caso concreto, sin que la ausencia de la patología en el registro INVIMA sea óbice para su reconocimiento.
La misma Corporación[4] estableció que las intervenciones quirúrgicas consideradas como estéticas, pierden tal concepción cuando con ellas se busca garantizar derechos fundamentales como el derecho a una vida sexual sana o hacen parte de un procedimiento integral de reafirmación de sexo, lo anterior, de conformidad con las particularidades de cada caso.
En cuanto a la actuación temeraria la Corte Constitucional ha sostenido[5] que dicha conducta se configura cuando se presentan varias acciones de tutela por los mismos hechos y para solicitar la protección del mismo derecho en oportunidades diferentes, ya sea ante distintos jueces o ante el mismo juez; también cuando las tutelas son presentadas por la misma persona o su representante contra la misma entidad o entidades, y por último, cuando la presentación reiterada del amparo se hace sin un motivo razonable.
De cara a la protección dispensada en primera instancia, se observa que la pretensión principal del accionante es que se ordene la intervención quirúrgica de reasignación de sexo; así como el suministro de los medicamentos Ciproterona Acetato (…) Espironolactona (…) Beta Estradiol” (fl. 33 c. 1); como material probatorio radica en el expediente, se encuentran tres historias clínicas; la primera, suscrita por el médico endocrinólogo John Jairo Duque Ossman, que deja ver que John Alberto Ramírez García fue diagnosticado como “Transexual femenino – transtorno de identidad género” (fl. 27 c.1); la segunda, signada por el psiquiatra Raúl Alberto Ocho Zambrano, en la que se advierte que no existen contraindicaciones mentales para ejecutar la intervención quirúrgica; la tercera, firmada por la Ginecobstetra Gloria Stella Penagos Velásquez en la que se indica como tratamiento a seguir “Cirugía de Reasignación Sexogénero (…) Cirugías De Feminización (…) Tratamiento Laser de Vello Facial y Aerolar Mamario (…) Tratamiento Médico Hormonoterapia Femenina de Sostenimiento a Permanencia (…) Seguimiento de Hormonoterapia y Vigilancia de Efectos secundarios” (fl. 89 c.1), lo anterior antecedido por una nota “requiere una evaluación actualizada de siquiatría” (fl. 89 c.1).
Realizando un análisis conjunto del material probatorio obrante en el expediente y la jurisprudencia antes reseñada, encuentra la Sala que pese a que asiste derecho al accionante a la protección suplicada, la intervención quirúrgica no puede ser ordenada en esta oportunidad, por cuanto aún existen valoraciones pendientes, tal como la evaluación por psiquiatría, sin que sea de recibo lo planteado por la entidad promotora en salud en cuanto a la exigencia de que el médico tratante sea adscrito a la E.P.S., puesto que también son procedentes las prescripciones médicas de profesionales diferentes, siempre y cuando se cumplan con los requisitos reseñados en la jurisprudencia. Ahora, tal como lo dispuso la a quo era menester ordenar el suministro de los medicamentos Ciproterona Acetato, Espironolactona y Beta Estradiol, pues como ya se mencionó, el médico tratante es competente para definir la conveniencia de los mismos, independientemente de la patología para la cual el INVIMA lo haya asignado De otro lado, la exhortación elevada por la falladora de primera instancia relativa a la diferenciación de los procedimientos estéticos y funcionales del accionante, será excluida por cuanto en las reasignaciones de sexo ciertos procedimientos estéticos son catalogados como de índole funcional.
Por otro lado, debe decirse que en el presente asunto ninguna temeridad puede predicarse, pues la acción que aquí se surte, a diferencia de la adelantada en el Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia, resalta supuestos fácticos que se configuraron con posterioridad al fallo emitido el 2 de diciembre de 2015, circunstancias que diferencian las acciones e implican la inoperancia del fenómeno comentado.
En otro perfil, no se accederá a la solicitud de remisión de copias, pues la Sala no advierte que dentro de la presente actuación se encuentren acreditados los hechos a que hacen alusión el accionante en su escrito de tutela, decisión que no excluye el envío de las reproducciones a instancias del interesado respectivo. En armonía con lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia en Sala Civil Familia Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Modificar parcialmente el numeral tercero de la sentencia de 17 de marzo de 2016, que quedará así: “Ordenar al Director de la E.P.S. Sura, que en un término no mayor a 48 horas después de notificada esta decisión, proceda a autorizarle a Jhon Alberto Ramirez García identificado con la cédula de ciudadanía número 15.337.816, la consulta por psiquiatría para evaluar su estado mental en relación con el proceso de reafirmación de sexo que adelanta.
En el mismo término, deberá conforme a las órdenes medicas expedidas por John Jairo Duque Ossman – médico Endocrinologo tratante, hacer entrega de los medicamentos prescritos al accionante en la consulta de 5 de febrero de 2016. En lo sucesivo debe garantizarle al accionante el tratamiento integral para la reafirmación de sexo conforme a las órdenes que le prescriban lo médicos tratantes, sin someterlo a trámites dilatorios y nuevas tutelas La E.P.S. Sura está facultada legalmente para realizar los recobros ante el Fosyga por aquellos servicios médicos que preste al accionante para atender integralmente su salud y que estén por fuera del P.O.S., sin que sea este despacho el que deba determinar las condiciones del recobro, pues las mismas están dadas por la ley”.
Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia impugnada. Tercero: Notificar lo decidido por el medio más ágil a todos los interesados y remitir oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. Notifíquese, CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ Exp. No. 63-001-31-05-004-2016-00068-01 (0180) SONYA ALINE NATES GAVILANES MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Exp.
No. 63-001-31-05-004-2016-00068-01 (0180) Exp. No. 63-001-31-05-004-2016-00068-01 (0180) ----------------------- [1] Sentencia T-876 de 2012. [2] Sentencia T-499 de 2012 [3] Sentencia T-539 de 2013. [4] Sentencia T-771 de 2013 [5] Sentencia T-213 de 2009.