PRISIÓN DOMICILIARIA/Principio de legalidad/Requisitos art. 38 B “La conducta punible endilgada está regulada en la ley 599 de 2000, en su título XIII de los delitos contra la salud pública, capítulo II del tráfico de estupefacientes y otras infracciones, artículo 376 del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pena tasada de acuerdo con el inciso segundo de esta norma, por la cantidad de sustancia alucinógena hallada en su poder.
Con base en lo dicho hasta ahora, se tiene que no es posible acceder al beneficio deprecado, pues se trata de una de las excepciones a que alude el artículo 38B numeral 2º que hace remisión expresa al artículo 68A inciso 2º del mismo ordenamiento, donde se establecen las exclusiones a beneficios y subrogados penales, pues es enfático en señalar que no hay lugar a otorgar la prisión domiciliaria a quien hubiera sido condenado por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones, en este caso el verbo rector llevar consigo.
“Cuando estaba vigente el modificado artículo 38 original, no era posible conceder el sustituto si no se daban los dos requisitos allí exigidos –el objetivo y el subjetivo-; hoy, tampoco ello es posible sin el cumplimiento de los tres requerimientos contenidos en la norma 23 de la ley 1709 de 2014, junto con la limitante establecida en el canon 32 de la misma norma, que modificó la regla 68A de la ley 599 de 2000.
“Es claro que la negación de la prisión domiciliaria al señor condenado está debidamente justificada, pues tampoco es posible, como lo expresó la primera instancia, fraccionar la ley 1709 de 2014 extrayendo de ella lo favorable al penado y agregarle otra disposición de la ley 599 de 2000 benéfica al momento de ocurrencia de los hechos –mayo 7 de 2013-, para hacer nacer una tercera ley, actuar que sería ilegal, pues se incurriría en una usurpación de funciones al estar legislando, asunto que no compete a la administración de justicia. “Ahora, para ahondar en consideraciones, dígase también, que la actividad judicial está regulada por el principio de legalidad, según el cual el funcionario judicial está sometido a los lineamientos de la Constitución Política y las leyes, y además no puede extralimitarse en sus funciones (artículos 230, 4 y 6 de la Carta Superior).
PRISIÓN DOMICILIARIA/Por enfermedad- art. 68 C.P./Calificación de enfermedad grave compete exclusivamente al médico legista. “Debe decirse, que no cualquier enfermedad implica por sí sola la concesión de la prisión domiciliaria, sino que debe ser una patología que afecte gravemente la salud de la persona, que haga que la vida en prisión formal no sea posible, lo que debe probarse necesariamente con dictamen de médico oficial.
“El Juez no es el llamado a calificar ese estado de enfermedad grave, ni cualquier profesional de la salud puede hacerlo; es un asunto que compete exclusivamente determinar al médico legista, para ahí sí, el Juez entrar a valorar la situación y determinar si concede o no el subrogado. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2013-02226 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADO: MIGUEL ALBERTO SALAZAR SALAZAR OFENDIDA: LA SEGURIDAD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 029 Armenia Quindío, marzo dos (02) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de Fallo: marzo cuatro (04) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 10:30 a.m. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia emitida el 26 de agosto de 2015 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, a través de la cual condenó a MIGUEL ALBERTO SALAZAR SALAZAR a la pena de CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN al hallarlo responsable como autor del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 7 de mayo de 2013, en horas de la tarde, por la carrera 11 con calle 12, vía pública de Armenia, miembros de la Policía Nacional en labores de patrullaje hicieron un registro al ciudadano identificado como Miguel Alberto Salazar, quien en un descuido salió corriendo, siendo perseguido y capturado. Le fue encontrada en su mano derecha una bolsa plástica transparente con olor a base de cocaína, cuya prueba de identificación preliminar homologada resultó positiva para cocaína con un peso bruto de 4.5 gramos, y peso neto de 4.1 gramos.
Las audiencias preliminares se surtieron el 8 de mayo de 2013, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de esta ciudad en las cuales se impartieron legalidad al procedimiento y a la captura. Se le formuló la imputación como autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes descrita en el artículo 376 inciso 2º del CP, en la modalidad de llevar consigo, cargo que aceptó. No hubo solicitud de medida de aseguramiento.
El conocimiento del caso correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, despacho que el 27 de febrero de 2014 llevó a cabo la audiencia de verificación de allanamiento a la imputación, individualización de pena y sentencia; luego convocó a la audiencia del artículo 447 del CPP y dictó sentencia de carácter condenatorio a 48 meses de prisión, multa de 1.5 smlmv, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, librando orden de captura.
El 10 de diciembre de 2014 esta Sala Penal tuteló al señor Miguel Alberto Salazar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, decretando en consecuencia, la nulidad de lo actuado en el proceso penal, a partir de la audiencia de individualización de pena y sentencia realizada el 27 de febrero de 2014; también dispuso su libertad inmediata.
El 26 de agosto de 2015, acatando lo dispuesto en sede de tutela por este Tribunal, el mismo Juzgado realizó de nuevo la audiencia de verificación de allanamiento a imputación, individualización de pena y sentencia, donde condenó al señor Salazar a la pena de 48 meses de prisión, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, finalmente, dispuso su captura.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Adujo el fallo que el señor Miguel Alberto Salazar es penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ya que fue sorprendido llevando consigo sustancia estupefaciente, conducta ilícita descrita en el inciso 2º del artículo 376 del CP; que con su actuar se estructuraron los elementos del tipo penal -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-, con lo que la prueba de su autoría ha quedado demostrada más allá de toda duda razonable, lo que aunado a la aceptación del cargo impone la emisión de un fallo condenatorio.
Al realizar la calificación jurídica de los hechos y determinación de la pena, la estableció dentro del cuarto mínimo por concurrir circunstancias genéricas de menor punibilidad, imponiéndole inicialmente 64 meses de prisión, la que redujo por la aceptación de los cargos en la audiencia de imputación en una cuarta parte, quedando en definitiva una pena de 48 meses de prisión. Dijo que por no reunirse los requisitos del artículo 63 del CP modificado por el 29 de la ley 1709 de 2014 no era procedente concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena dado el monto de la sanción a imponer que supera los 3 años, y que como se trata de un delito relacionado con el tráfico de estupefacientes, existe la necesidad de la misma.
Sobre el otorgamiento de la prisión domiciliaria, consideró que tampoco era procedente, pues de conformidad con el artículo 38B del CP adicionado por el 23 de la ley 1709 de 2014, no cumple con los presupuestos para acceder a dicho beneficio; y que además en el numeral 2º se señala que no debe tratarse de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la ley 599 de 2000 –delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; y también, porque el factor objetivo no se cumple pues la pena a imponer supera los 5 años según la norma vigente al momento de los hechos.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La Defensora de confianza del acusado interpuso el recurso de apelación, solicitando la revocatoria del fallo en cuanto negó la concesión de la prisión domiciliaria. Considera que es viable concederle a su cliente este beneficio en centro de rehabilitación dada su condición de adicto al consumo de estupefacientes, o que se decrete la nulidad en relación con la aceptación de cargos que hizo el procesado por afectación al debido proceso por tratarse de una persona adicta a las sustancias estupefacientes.
Alega que en ningún momento se ha aducido que la adicción que sufre su representado por los estupefacientes sea una enfermedad grave, como lo dijo el Juzgado de instancia basado en el artículo 68 del CP, porque esa no fue la petición que se hizo, sino, que lo que se pretendió era que al menos se le permitiera continuar en la Fundación “Sembrando Esperanza” con su tratamiento, pues en la cárcel, las condiciones de rehabilitación no son posibles.
Que no se plantea que hubo violación al debido proceso por el hecho de que el procesado hubiere aceptado haber sido capturado con sustancia estupefaciente para su consumo; lo que se pidió es que le sustituyeran la pena de prisión por la prisión domiciliaria, en sitio diferente a establecimiento carcelario, como el centro de rehabilitación donde adelanta su tratamiento.
CONSIDERACIONES Según la apelación la controversia o desacuerdo gira en torno a la no concesión de la prisión domiciliaria, pues para la defensa, el problema de salud del acusado –adicción a las sustancias estupefacientes-, así lo amerita. Veamos a quién le asiste la razón, si a la recurrente o al Juzgado de primer nivel. El instituto que se pide aplicar, está reglamentado en la ley 1709 de 2014, artículo 23, que adiciona a la ley 599 de 2000, un artículo 38B que establece los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, así: “Artículo 23.
Adicionase un artículo 38B a la ley 599 de 2000, del siguiente tenor: Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria. 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.” Esta norma se complementa con lo previsto en el artículo 32, también del mismo ordenamiento, que modificó el artículo 68A de la ley 599 de 2000 –Código Penal-, el cual establece en sus apartes pertinentes lo siguiente: “Artículo 32.
Modificase el artículo 68ª de la ley 599 de 2000 el cual quedará así: Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán: la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra……..; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones;…….” En el caso de ahora, el señor Miguel Alberto fue condenado a una pena de 48 meses de prisión por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, hechos ocurridos el 7 de mayo de 2013.
La conducta punible endilgada está regulada en la ley 599 de 2000, en su título XIII de los delitos contra la salud pública, capítulo II del tráfico de estupefacientes y otras infracciones, artículo 376 del tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pena tasada de acuerdo con el inciso segundo de esta norma, por la cantidad de sustancia alucinógena hallada en su poder.
Con base en lo dicho hasta ahora, se tiene que no es posible acceder al beneficio deprecado, pues se trata de una de las excepciones a que alude el artículo 38B numeral 2º que hace remisión expresa al artículo 68A inciso 2º del mismo ordenamiento, donde se establecen las exclusiones a beneficios y subrogados penales, pues es enfático en señalar que no hay lugar a otorgar la prisión domiciliaria a quien hubiera sido condenado por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones, en este caso el verbo rector llevar consigo.
Cuando estaba vigente el modificado artículo 38 original, no era posible conceder el sustituto si no se daban los dos requisitos allí exigidos –el objetivo y el subjetivo-; hoy, tampoco ello es posible sin el cumplimiento de los tres requerimientos contenidos en la norma 23 de la ley 1709 de 2014, junto con la limitante establecida en el canon 32 de la misma norma, que modificó la regla 68A de la ley 599 de 2000.
Es claro que la negación de la prisión domiciliaria al señor condenado está debidamente justificada, pues tampoco es posible, como lo expresó la primera instancia, fraccionar la ley 1709 de 2014 extrayendo de ella lo favorable al penado y agregarle otra disposición de la ley 599 de 2000 benéfica al momento de ocurrencia de los hechos –mayo 7 de 2013-, para hacer nacer una tercera ley, actuar que sería ilegal, pues se incurriría en una usurpación de funciones al estar legislando, asunto que no compete a la administración de justicia. Ahora, para ahondar en consideraciones, dígase también, que la actividad judicial está regulada por el principio de legalidad, según el cual el funcionario judicial está sometido a los lineamientos de la Constitución Política y las leyes, y además no puede extralimitarse en sus funciones (artículos 230, 4 y 6 de la Carta Superior).
La eventualidad de disponer la prisión domiciliaria de un condenado teniendo en cuenta una enfermedad que padece, se encuentra establecida en el artículo 68 del Código Penal, que reza: “El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo.
Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 38.” El canon 461 del Código de Procedimiento Penal, en armonía con el artículo 314 de la misma codificación regulan también la posibilidad de sustituir la ejecución de la pena en establecimiento penitenciario por su cumplimiento domiciliario, entre otros eventos, “4.
Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.” Vistas estas normas, debe decirse, que no cualquier enfermedad implica por sí sola la concesión de la prisión domiciliaria, sino que debe ser una patología que afecte gravemente la salud de la persona, que haga que la vida en prisión formal no sea posible, lo que debe probarse necesariamente con dictamen de médico oficial.
El Juez no es el llamado a calificar ese estado de enfermedad grave, ni cualquier profesional de la salud puede hacerlo; es un asunto que compete exclusivamente determinar al médico legista, para ahí sí, el Juez entrar a valorar la situación y determinar si concede o no el subrogado. En este caso, la defensa se duele que no se haya tenido en cuenta la condición de adicto del acusado para concederle la prisión domiciliaria en un centro de rehabilitación. Sí allegó algunos documentos tratando de hacer ver esa situación de salud del señor Miguel Alberto Salazar, elementos probatorios aportados en la audiencia de verificación de allanamiento a la imputación, individualización de pena y sentencia, celebrada el 24 de julio de 2015, pero en su mayoría sucesos acaecidos en los años 2008 y 2009, es decir, hace 6 o 7 años, de donde se colige que han perdido actualidad, y por ende, son insuficientes para enervar lo decidido en primera instancia. Fundamenta la señora defensora su petición, en el hecho de que su asistido es una persona adicta a los estupefacientes desde el año 2008, y argumenta que esta condición debe ser considerada como una enfermedad que requiere tratamiento extramuros –en centro de rehabilitación-.
Pues debe indicársele, que esa no es una patología que deba tenerse como enfermedad grave. Es más, la defensa no allegó dictamen de médico oficial sobre el estado de salud del señor Miguel Alberto Salazar, aspecto sobre el que, se repite, adjuntó algunos elementos de prueba que permiten colegir que ha estado en tratamiento por consumir drogas alucinógenas, pero que no sirve ninguno para acreditar que padece una enfermedad delicada por la cual no pueda estar en prisión. Y es que, la declaración del Director de la Fundación “Sembrando Esperanza” y los demás documentos aportados –folios 180 a 265-, de ninguna manera constituyen conceptos de médicos oficiales, y por tanto, no son conducentes para demostrar los supuestos de hecho que establecen las normas que regulan el beneficio solicitado, a pesar del esfuerzo de la defensa por lograr ese cometido.
Tenemos entonces las siguientes conclusiones: Que el artículo 68 del Código Penal establece la posibilidad de reclusión hospitalaria o domiciliaria por enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión, siendo claro que estos requisitos no se cumplen, en el caso de Miguel Alberto, pues no se presentan tales eventualidades, ya que dentro del establecimiento es posible garantizarle el tratamiento que requiera para su problema de adicción al consumo de estupefacientes; tampoco media concepto especializado de médico legista sobre ello. el artículo 38 vigente para la época de los hechos establecía que para conceder la prisión domiciliaria debían darse los siguientes presupuestos: que la sentencia se imponga por delito cuya pena mínima sea de 5 años de prisión o menos, requisito objetivo que no se cumple pues la mínima establecida para el punible en el que aceptó cargos tiene pena mayor a 60 meses.
Por tanto, no es posible acceder a esta petición de la defensora. 3. La deprecatoria de la apoderada judicial del aquí sentenciado –sobre otorgamiento de la prisión domiciliaria-, debe negarse, porque el delito por el que dicha persona resultó condenada está excluido de dicho beneficio, y por esto, no puede hacerse merecedor a ella. 4.
No procede una declaratoria de nulidad como lo requiere la defensa, buscando la retractación del procesado en su aceptación de cargos, porque ese trámite fue ejecutado de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 293 de la ley 906 de 2004, y además, porque la señora defensora no explicó o argumentó sobre la causal de nulidad que quería proponer, debiendo tenerse en cuenta el canon 458 de la ley 906 de 2004 que establece el principio de taxatividad, mediante el cual, no puede decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título (artículos 455 a 457 del CPP).
Por lo anterior se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en cuanto fue objeto de apelación, la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia en contra de MIGUEL ALBERTO SALAZAR SALAZAR por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y le negó la prisión domiciliaria.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA