ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS/ PRESUNCIÓN DE INOCENCIA/Revoca Sentencia Absolutoria “La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, en virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario, ordena a las autoridades judiciales a la demostración de la culpabilidad de quien se presume autor de un comportamiento al margen de la ley.
“Por tanto, para ser desvirtuada dicha presunción, se exige el convencimiento, más allá de toda duda razonable, con fundamento en las pruebas allegadas a la actuación, que establezcan los elementos de la conducta punible y la relación de la misma con el acusado, pues en la hipótesis contraria se impone para el juzgador la obligación de aplicar el principio del In Dubio Pro Reo.
ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS/Prueba de responsabilidad/Valoración probatoria TESTIMONIO DE MENOR VÍCTIMA/DICTAMEN/Valoración “La Sala estima sobre el particular, que el dictamen rendido en el juicio oral por el médico legista es importante no solo porque en el constan detalles que el menor refirió sobre la situación de abuso y la identificación del agresor que fueron consignados de manera literal en el informe, sino además porque según el profesional, las circunstancias descritas por el menor indican la existencia de tocamientos de tipo sexual pese a no existir huellas físicas que den cuenta de esta situación ya que como explica en este caso se trató de una penetración del pene del menor por la vía anal del adulto situación que no genera traumatismos en el órgano del niño. “Frente al dictamen del médico encuentra esta Colegiatura que este utilizó una guía avalada por los especialistas y de obligatorio cumplimiento en todo el territorio nacional, igualmente recalcó su experiencia en casos similares con datos exactos, lo que significa que es un profesional idóneo con capacidad para rendir un dictamen que en últimas ha de ser apreciado por el Juez siguiendo las reglas que para el efecto establece el artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, esto es, “la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”.
“Y es que, recuérdese, de manera reiterada han sostenido la doctrina y la Jurisprudencia, que en los eventos en los cuales se ofrezca el testimonio de las víctimas de abusos sexuales, la declaración de las mismas se constituye en una prueba esencial y como tal adquiere un enorme valor probatorio al momento de ser analizada en conjunto con los demás elementos de convicción que reposan en el expediente, lo que no significa que deba otorgársele total credibilidad, a menos que, como ocurre en este caso, los demás elementos de convicción no dejen dudas en el Juzgador sobre la manera como los hechos se presentaron y el autor del mismo.
Además contrario a lo que expuso el A-Quo el menor sí expresó en juicio oral no solamente que el señor H.C. le tocó el pene y lo llevó a que tocara el suyo sino que manifestó que la referida penetración de él hacia el adulto se perfeccionó. “Estos aspectos permiten concluir que el menor ofreció un relato no contradictorio en aspectos sustanciales, si bien es cierto se presentan inexactitudes o variaciones en la narración de los hechos que vivió, estas por sí solas no tienen la entidad suficiente para que sea descartado el dicho de L.M.J.T, pues en aspectos esenciales el relato conserva uniformidad.
Y no como sentenció el juez que el dicho del menor carece de credibilidad ya que ha sido reprendido por su padre por decir mentiras cuando de un análisis juicioso de lo expuesto en audiencia de juicio oral se puede extractar que esas mentiras a las que se refiere el A-Quo se empezaron a presentar en la época en que sucedieron los hechos y no eran ni mentiras trascendentales ni castigos severos, sino la corrección dentro de los límites de la racionalidad de un padre hacia su hijo menor de edad.
“La valoración conjunta de las pruebas que se practicaron llevan a la Sala a considerar que la Fiscalía logró demostrar sin ninguna duda, que los hechos sucedieron en la forma referida por el menor y que el responsable de los mismos fue el incriminado J. G. H. C. y si bien el único testigo presencial fue la propia víctima, su testimonio está revestido de credibilidad por cuanto fue contundente, veraz y directo y no presentó dudas al incriminar al victimario como la persona que lo sometía a actos sexuales.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: REVOCA RADICACIÓN: 63-130-60-99021-2013-00240 DELITO: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS PROCESADO: JOSE GILBERTO HURTADO CANO VÍCTIMA: L.M.J.T Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 027 Armenia Quindío, febrero veintinueve (29) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: marzo cuatro (04) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 9:30 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la Sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, el 25 de noviembre de 2014, a través de la cual absolvió al señor JOSE GILBERTO HURTADO CANO quien fue llevado a juicio por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Las diligencias se iniciaron con base en la denuncia del 13 de septiembre de 2013 que hiciera el señor ANGEL JIMENEZ ROJAS, padre de L.M.J.T de 12 años de edad, quien señaló que su hijo le reveló que el señor GILBERTO HURTADO CANO quien era vecino suyo en el municipio de Buenavista, Quindío, en varias oportunidades desde el mes de agosto cuando el menor pasaba por esta casa, lo llamaba para pedirle algún favor y era cuando aprovechaba para tocar sus genitales y obligar al menor a penetrarlo.
Según la tarjeta de identidad Nº 1.006.372.887, el menor víctima nació el 10 de febrero de 2001, lo cual indica que para la fecha en que se cometieron los hechos, esto es, el año 2013, LMJT contaba con 12 años de edad. El 3 de diciembre de 2013 el Juzgado Promiscuo Municipal de Buenavista, Quindío, con función de control de garantías, llevó a cabo la legalización de captura por orden judicial Nº 120011912 y la imputación de cargos fácticos y jurídicos, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años consagrado en el artículo 209 del Código Penal, en concurso homogéneo, que éste no aceptó. La fiscalía solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la jueza accedió por considerar acreditados los presupuestos establecidos por la ley para imponerla, esta decisión no fue objeto de ningún recurso.
Posteriormente el 12 de febrero de 2014 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá por la conducta punible descrita en el artículo 209 del código penal, ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, después de adelantar audiencia preparatoria y de juicio oral, emitió la sentencia que se discute.
DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo narró los hechos, relató el trámite procesal y recordó los alegatos de las partes intervinientes, encontrando que la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado puesto que existió duda frente a la responsabilidad, que fue resuelta a favor de este. En lo que tiene que ver con la materialidad de la conducta expuso que no es fácil concluir si los actos sexuales abusivos cometidos contra el menor víctima realmente ocurrieron puesto que como expresó el perito de la defensa, Leonardo Alberto Rodríguez Cely, la psicóloga Gloria Marcela Martínez no aplicó de manera correcta los protocolos que deben seguirse en la realización de entrevistas a menores víctimas de delitos sexuales según lo dispuesto en la ley 1652 de 2013, lo que no permitió recaudar suficientes elementos de conocimiento que probaran la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado.
Igualmente que en el caso de la psicóloga María del Pilar Arango no se demostró la utilización de estos protocolos. Por ende decidió no otorgarles ningún tipo de valoración a los documentos suscritos por estas profesionales, ni al video efectuado por la psicóloga Gloria Marcela Martínez el cual contiene la entrevista al menor, dado que no fue acreditado por la fiscalía. Aduce que la psicóloga declaro en juicio pero se limitó a leer el informe presentado y que esta situación constituye según la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, una mala práctica judicial puesto que su experticia debe tenerse en cuenta cuando el testigo rememora cual fue el trabajo realizado y no cuando simplemente lee un documento.
Consideró como única prueba directa susceptible de ser valorada la declaración que el menor rindió en juicio, sobre la cual manifestó tener reparos puesto que no hubo claridad sobre cuántas veces ocurrió el episodio y por haber presentado versiones disímiles en las oportunidades en que narró lo sucedido, advierte que en juicio oral el menor no expresó que había penetrado al acusado, por lo que su dicho no merece plena credibilidad puesto que se estableció que el menor era reprendido por su padre por decir mentiras.
Expuso que por los eventos de exhibicionismo que presentó el joven con los vecinos y con el propio acusado, aquel sintió temor de las represalias de su padre y por eso incriminó al señor HURTADO CANO en estos hechos. Que no es creíble la versión de L.M.J.T puesto que como adujo el perito si el acusado hubiera tenido esas inclinaciones sexuales, no buscaría a un menor de edad puesto que por su desarrollo físico no podría darle el placer requerido, como que también se probó que el acusado nunca ha tenido problemas de este tipo, ni se conoce de estas inclinaciones, al contrario es una persona respetada y con un hogar estable.
El juez de primera instancia no encontró plenamente acreditada la responsabilidad penal del acusado JOSE GILBERTO HURTADO CANO, puesto que las pruebas practicadas en juicio oral no le daban el grado de certeza necesario para proferir condena; por ello profirió sentencia ABSOLUTORIA en favor del acusado por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS.
APELACIÓN Una de las inconformidades de la fiscalía quien en este caso apeló la sentencia absolutoria, tiene que ver con la labor realizada por Gloria Marcela Martínez quien recepcionó la entrevista al menor y que según el A- Quo no cumplió con lo estipulado en la ley 1652 de 2013, sin embargo, no explicó en qué aspecto concreto no se dio cumplimiento sino que sólo hizo una enunciación general.
De igual forma cuestionó lo decidido por el fallador de primera instancia ya que este involucró de manera inadecuada el trabajo de María del Pilar Arango y Gloria Marcela Martínez, quienes realizaron labores específicas y diferentes, en torno a la recolección de elementos materiales probatorios tal como ellas explicaron en juicio. Por lo tanto el análisis debió hacerse desde cada uno de sus roles.
A propósito del valor probatorio dado a los dictámenes trae a colación la decisión del Tribunal Superior de Armenia – Sala Penal del 20 de marzo de 2014 con ponencia del Magistrado Jhon Jairo Cardona Castaño radicado 630016000033201000772. Sobre la no acreditación del video, señaló que no era dable referirse en estos términos puesto que quien requería ser acreditada era la psicóloga que realizó la entrevista y esta labor se hizo, aclaró que el video fue exhibido en juicio por el perito de la defensa, por lo que puede predicarse su incorporación. Manifestó que el A-Quo desconoció las nuevas técnicas de entrevistas a menores víctimas de abuso sexual, en las que no es necesaria la transcripción literal de lo manifestado por quien la rinde cuando precisamente se cuenta con medios como la cámara de video, tal como efectivamente ocurre en este caso.
Dijo que la exposición del perito de la defensa fue ilustrativa y estuvo encaminada a cuestionar la forma en que se recepcionó la entrevista, sin embargo, el perito nunca se atrevió a indicar que el menor no haya sido víctima de abuso sexual sino que por la manera en que se realizó la entrevista no se permitió que este contara en detalle lo que sucedió. Cuestionó que el juez le haya dado total credibilidad al dicho del perito y haya tomado toda la retórica de este para fundamentar la decisión, sin tener en cuenta el artículo 420 de la Ley 906 del 2004.
Señala que este perito fue especulativo y que el juez no valoró el grado de aceptación de los principios técnico científicos en los que se basó para expresar que los menores pueden tener tendencia al exhibicionismo con personas mayores, así como que una persona de 72 años no pueda volverse homosexual. Adujo que solicitó al fallador tener en cuenta la sentencia del Tribunal Superior de Armenia antes referida que se apoyó en la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de febrero 23 de 2011 radicado 34568, en la cual se indica que el testimonio del menor debe ser el aspecto central de valoración y en ese sentido los dictámenes periciales constituyen criterios auxiliares para su ponderación por parte del juez a quien le corresponde definir el mérito probatorio de las declaraciones de los niños.
Estuvo en desacuerdo con la desestimación que el juez hizo del testimonio del menor, por el hecho de que éste no haya contado de manera detallada lo que ocurría en cada episodio del que fue víctima y porque no contó los hechos en juicio oral, de la misma manera que lo hizo ante los profesionales de la psicología y la medicina, como también que haya descartado los testimonios de su madre y su hermana, por considerar que estas tuvieron conocimiento de los hechos mediante un tercero, dejando de lado que estas en su testimonio relataron los extraños cambios en el comportamiento del menor para la época de los hechos y que fue precisamente esa situación la que les permitió increpar al niño para que contara lo que le sucedía. No compartió la decisión en el sentido de que se haya dado por probado que el señor José Gilberto Hurtado Cano es una persona respetada con un hogar estable y sin inconvenientes o que no le gusten los menores basado en la referencia que hizo el perito de la defensa a las entrevistas que éste realizó cuando éstas no fueron exhibidas en audiencia de juicio oral y las personas entrevistadas no concurrieron a declarar en este sentido, a excepción de su esposa y el señor Julio César Daza.
Solicitó la revocatoria del fallo absolutorio y que en su lugar se condene al señor José Gilberto Hurtado Cano, como autor del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS y se imponga la pena establecida para este delito. NO RECURRENTE Adujo la defensa del acusado que los testigos sobre los cuales la Fiscalía advierte una inadecuada valoración por parte del A-Quo fueron los que precisamente afianzaron en el juez la duda pues se evidenciaron múltiples contradicciones en sus dichos, en ese sentido resalta que los testimonios de la madre y hermana del menor relataron los cambios en su comportamiento, sin embargo, estos no pueden considerarse de manera exclusiva producto de un evento de abuso sexual.
Que el informe de policía judicial rendido por la psicóloga Gloria Marcela Martínez, dista mucho de constituir una valoración profesional o dictamen a un menor de conformidad con lo establecido en las normas. Expuso que la recurrente le restó importancia a la necesidad de realizar una entrevista técnica por parte de una persona especializada según las disposiciones del Código de Procedimiento Penal con el fin de darle credibilidad y validez al testimonio del menor.
Con respecto a la información suministrada por la psicóloga María del Pilar Arango expresó que la profesional no elaboró un informe; sólo solicitó atención para el niño, no obstante que el menor no le manifestó nada y lo consignado en su escrito fue lo narrado por su madrastra. Extrañó que la Fiscal no haya hecho alusión a lo establecido en el artículo 206A de la Ley 906 de 2004 que regula los requerimientos que deben cumplirse en la “entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas”, que desde la ley 1652 de 2013 la cual incorporó el artículo 206A esto ya no es potestativo y aclaró que la ocurrencia de los hechos fue posterior a la vigencia de la ley.
Reiteró que es evidente que la psicóloga Gloria Marcela Martínez guió al menor para hacer coincidir lo que relataba en esa oportunidad con lo que éste expresó al médico Julio Cesar Mendoza. Y con referencia a la no transcripción de la entrevista, la recurrente pasó por alto la exposición del perito de la defensa en la que da cuenta de la necesidad y la importancia de las referidas transcripciones.
Expuso que en la declaración del menor se evidenciaron contradicciones como número de veces que ocurrió el hecho y las circunstancias de modo tales como eyaculación, caricias, posiciones del presunto agresor. Resalta la situación de la eyaculación, dice, puesto que al médico le narró esta situación pero en ninguna de las oportunidades posteriores relata esta situación, siendo un evento tan trascendental para un niño, así mismo cuando expresó que el señor HURTADO CANO no lo volvió a llamar porque él le había contado al papá, surgía la duda de cómo se enteró el agresor de esta situación, si nadie le reclamó y sólo se enteró del caso cuando fue capturado en el mes de diciembre de 2013 y en otra oportunidad el menor manifiesta que el señor lo siguió llamando pero él no quiso ir.
También hace mención a la notable diferencia de estatura entre el menor y el presunto agresor, que impedía perfeccionar la penetración y la inexistencia de sustancias que facilitaran la relación anal. En ese orden de ideas solicitó se confirmara la decisión de absolución en favor de su representado. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en este caso se centra en determinar si existe convencimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del señor JOSE GILBERTO HURTADO CANO, por la conducta punible de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, en concurso HOMOGENEO, del que presuntamente fue víctima el menor L.M.J.T. O si por el contrario debe confirmarse el fallo absolutorio proferido en primera instancia. Adviértase en primer término, que la presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, en virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario, ordena a las autoridades judiciales a la demostración de la culpabilidad de quien se presume autor de un comportamiento al margen de la ley.
Por tanto, para ser desvirtuada dicha presunción, se exige el convencimiento, más allá de toda duda razonable, con fundamento en las pruebas allegadas a la actuación, que establezcan los elementos de la conducta punible y la relación de la misma con el acusado, pues en la hipótesis contraria se impone para el juzgador la obligación de aplicar el principio del In Dubio Pro Reo.
La conducta atribuida al acusado se encuentra descrita en el artículo 209 del Código Penal modificado por la Ley 1236 de 2008, plasmada en los siguientes términos: “Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años” Tal comportamiento puede definirse genéricamente como cualquier manifestación libidinosa (caricias - tocamientos), que tengan relevancia externa, sin otra limitación que el perfeccionamiento del acceso carnal; conducta que se concreta entonces en la ejecución de actos sexuales distintos de la penetración. Una vez descrita la conducta delictiva, es necesario determinar si en el caso del señor JOSE GILBERTO HURTADO CANO concurre prueba contundente que permita derivarle responsabilidad en los hechos investigados.
Recuérdese que el proceso penal se inició a merced de la denuncia presentada por el padre del menor, quien una vez tuvo conocimiento del hecho, en virtud a información suministrada por L.M.J.T inmediatamente comunicó lo pertinente a las autoridades. Esta Corporación hará una valoración conjunta de las pruebas, tal como se establece en la Ley 906 de 2004 en su artículo 380, que a la letra dispone: “Criterios de valoración. Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto.
(…)” En ese orden de ideas, se tienen como pruebas ofrecidas por el ente de persecución penal, y recepcionadas en la audiencia de juzgamiento las siguientes: Como médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses actuó el doctor Julio César Mendoza Salazar, quien realizó informe pericial No DSQ-DROCC-04842-2013 el 3 de septiembre de 2013, donde se le practicó al menor L.M.J.T una valoración médico forense en la cual el niño narró con lujo de detalles todo lo acontecido con respecto al abuso sexual del que fue víctima.
El doctor Mendoza Salazar enfatizó que L.M.J.T hizo un relato claro, coherente y cuyas características, fundamentan y orientan hacia la existencia de maniobras sexuales abusivas en el menor. Este testimonio del perito y que recoge el dictamen que rindiera, merece a la Sala confiabilidad por la manera como se expuso y los detalles en él revelados, a pesar de las manifestaciones de la defensora del procesado en el sentido de que este informe no aportó situaciones nuevas a la investigación y todo lo allí consignado es lo que el niño dijo, además de que no se llevó a cabo la valoración por psicología forense que según las conclusiones del informe ameritaba el caso, por lo que no debía considerarse trascendente.
La Sala estima sobre el particular, que el dictamen rendido en el juicio oral por el médico legista es importante no solo porque en el constan detalles que el menor refirió sobre la situación de abuso y la identificación del agresor que fueron consignados de manera literal en el informe, sino además porque según el profesional, las circunstancias descritas por el menor indican la existencia de tocamientos de tipo sexual pese a no existir huellas físicas que den cuenta de esta situación ya que como explica en este caso se trató de una penetración del pene del menor por la vía anal del adulto situación que no genera traumatismos en el órgano del niño. Ahora bien, a pesar de que no se haya llevado a cabo la valoración psicológica forense, considera la Sala pertinente precisar que tal como se desprende del testimonio del médico rendido en juicio, la conclusión que este hace de que el caso amerita valoración por psicología forense se da por la afectación emocional que presenta el menor al ofrecer el relato y que según los protocolos que deben seguirse en casos como éste se debe solicitar por dos razones “la primera por que se presume que pueden haber otros hechos no narrados al perito médico y que la psicóloga en su estrategia, en su especialidad poder extraer esa información y la otra presumiendo la posible existencia de algún trastorno psicológico, algún trastorno que en su debido momento la psicóloga podrá diagnosticar o descartar”.
Expuesto lo anterior se entiende que el hecho de haber efectuado la solicitud de valoración se dio por el estado emocional del menor y el hecho de no haberse llevado a cabo la valoración no le resta mérito al informe forense efectuado, ni a lo expresado por el menor, pues además de que éste declaró en juicio, sus manifestaciones eran importantes para el trabajo del perito, esto es, la determinación de la afección y sus consecuencias.
Frente al dictamen del médico encuentra esta Colegiatura que este utilizó una guía avalada por los especialistas y de obligatorio cumplimiento en todo el territorio nacional, igualmente recalcó su experiencia en casos similares con datos exactos, lo que significa que es un profesional idóneo con capacidad para rendir un dictamen que en últimas ha de ser apreciado por el Juez siguiendo las reglas que para el efecto establece el artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, esto es, “la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”.
También concurrió como testigo de la fiscalía el padre del menor quien dio detalles sobre cómo pudieron determinar lo que le ocurría a su hijo, cuando fue confrontado por él, su madrastra y su hermana, a propósito de la preocupación que tenían estas últimas por los cambios en el comportamiento que presentaba el menor desde hacía aproximadamente un mes.
Además de haber identificado a su agresor, el menor le relató a su padre las maniobras sexuales a las que lo indujo el señor HURTADO CANO en más de una oportunidad. Así mismo, se cuentan con los testimonios de la madrasta y la hermana del menor, quienes pudieron apreciar de manera directa los cambios en su comportamiento tales como somnolencia recurrente, malos olores, agresividad y las mentiras que decía cuando lo enviaban a hacer mandados a la tienda para poder estar por fuera de su casa más tiempo del debido y que fueron determinantes para que éstas expusieran la situación al padre y juntos increparan al menor sobre lo que le ocurría, puesto que, como relataron, el menor se destacaba por su buen comportamiento.
En lo que tiene que ver con el informe de policía judicial rendido por la psicóloga Gloria Marcela Martínez y que fue ampliamente cuestionado por el perito de la defensa Leonardo Rodríguez Cely, considera el despacho que no es este informe el determinante al momento de dar credibilidad al testimonio del menor, pues como se ha expuesto por esta Corporación, el análisis corresponde a una valoración conjunta del testimonio del menor ante el juez y de las pruebas introducidas en audiencia de juicio oral, sin embargo, vale la pena aclarar varios puntos mencionados por el perito de la defensa sobre el relato rendido por el menor ante la psicóloga toda vez que la sentencia de primera instancia se fundamenta mayormente en lo dictaminado por este profesional, haciendo hincapié en que este perito ofrecido por la defensa no hizo una evaluación completa del menor y únicamente basa sus apreciaciones en aquel relato, que en sus propias palabras no ofrecía los suficientes datos para poder establecer el grado de credibilidad del menor, tornándose esto por consiguiente en un asunto contradictorio.
En ese sentido, iniciando por la aparente contradicción de L.M.J.T sobre el número de veces que ocurrió el hecho o sobre porqué dejó de ocurrir la conducta investigada, considera esta Corporación que estos aspectos no son relevantes ni le restan credibilidad al dicho del menor puesto que con suficiencia se determinó que la conducta ocurrió en más de una ocasión y la razón de porqué el joven ya no iba a la casa del señor HURTADO CANO no presenta una contradicción pues bien puede entenderse que aquel, aunque el agresor lo llamaba, no iba porque ya le había contado a su papá y ninguna importancia tiene si el agresor se había enterado y cómo de que el padre conocía la situación. La argumentación ofrecida por el juez en la sentencia de primera instancia que tiene asidero en lo expuesto por el perito psicólogo en la audiencia de juicio oral sobre la imposibilidad de perfeccionar la penetración vía anal por parte del niño al adulto por la diferencia de estatura o que por tratarse de un menor de edad no podría ofrecerle el placer requerido por el acusado, son apreciaciones subjetivas del profesional que no encuentran de manera alguna sustento científico ni fueron demostradas a través de un medio idóneo diferente a la lógica del psicólogo.
Así como la afirmación de que una persona no pueda volverse homosexual a los 72 años, no fue respaldada con evidencia técnico- científica que pudiera ofrecer mayor confiabilidad para ser acogida, resulta especulativa y como tal no sirve de fundamento para concluir que el hecho no pudo existir. Es claro para la Sala que en esta clase de delitos difícilmente se puede contar con otros elementos de prueba que corroboren las afirmaciones de la víctima, puesto que el agresor suele aprovechar momentos de soledad para acercarse a ella y así evitar que su conducta sea descubierta, eludiendo testigos presenciales, por lo tanto la única prueba de cargo es el testimonio único del menor, el que en este caso encuentra respaldo en el testimonio de su madrastra y su hermana que percibieron de manera directa el cambio en el comportamiento del menor, así como que el dicho de L.M.J.T no es contradictorio en aspectos sustanciales y conserva características de claridad y consistencia en las variadas oportunidades en que habló del tema y en la identificación de su agresor, lo que aunado a la manera como se descubrió lo que había venido ocurriendo durante un mes, llevan al convencimiento de que la conducta realizada por JOSE GILBERTO HURTADO CANO es típica y él es responsable de la misma, cometida en las circunstancias de tiempo, modo y lugar conocidas en trámite del proceso y en concurso sucesivo y homogéneo.
Y es que, recuérdese, de manera reiterada han sostenido la doctrina y la Jurisprudencia, que en los eventos en los cuales se ofrezca el testimonio de las víctimas de abusos sexuales, la declaración de las mismas se constituye en una prueba esencial y como tal adquiere un enorme valor probatorio al momento de ser analizada en conjunto con los demás elementos de convicción que reposan en el expediente, lo que no significa que deba otorgársele total credibilidad, a menos que, como ocurre en este caso, los demás elementos de convicción no dejen dudas en el Juzgador sobre la manera como los hechos se presentaron y el autor del mismo.
Además contrario a lo que expuso el A-Quo el menor sí expresó en juicio oral no solamente que el señor HURTADO CANO le tocó el pene y lo llevó a que tocara el suyo sino que manifestó que la referida penetración de él hacia el adulto se perfeccionó. Téngase en cuenta, que fue solo después de la confrontación por parte de sus familiares quienes preocupados por los cambios en la conducta del menor decidieron increparlo, que éste dio a conocer lo que le había pasado, lo que es indicativo, sin lugar a dudas, que nadie lo persuadió, nadie lo motivó a decir una mentira, una exageración o algo que no había ocurrido, sino que su declaración estuvo revestida del conocimiento, de su propia vivencia y así lo relató en términos claros y creíbles pues de la valoración conjunta de los testimonios rendidos en juicio se pudo establecer que el joven empezó a decir mentiras cuando se mudaron a esa nueva casa, que fue aproximadamente a principios del mes de agosto y que tres días después de mudarse el señor HURTADO CANO empezó a requerirlo y así a lo largo de un mes, es decir, hasta principios de septiembre fecha en la que se formuló la denuncia penal, haciendo énfasis en que no solamente fueron mentiras para pasar tiempo fuera de su casa sino que se percibieron olores por parte de la hermana quien compartía habitación con el menor.
De igual manera la apreciación del juez según la cual el niño inventó la historia del abuso por temor a ser reprendido por su padre por presuntos episodios de exhibicionismo del menor ante el señor JOSE GILBERTO HURTADO CANO, no tiene sustento en lo que se observó en juicio puesto que se puede evidenciar como el niño se desenvuelve en un ambiente garante de derechos, situación que se determina por el interés de su madrastra y hermana en su desarrollo, en el hecho de que el niño no contó lo sucedido con temor sino con timidez a su padre, no se probó que el padre fuese un hombre maltratador al contrario su actitud racional frente al descubrimiento de lo que ocurría da cuenta de su carácter.
Estos aspectos permiten concluir que el menor ofreció un relato no contradictorio en aspectos sustanciales, si bien es cierto se presentan inexactitudes o variaciones en la narración de los hechos que vivió, estas por sí solas no tienen la entidad suficiente para que sea descartado el dicho de L.M.J.T, pues en aspectos esenciales el relato conserva uniformidad.
Y no como sentenció el juez que el dicho del menor carece de credibilidad ya que ha sido reprendido por su padre por decir mentiras cuando de un análisis juicioso de lo expuesto en audiencia de juicio oral se puede extractar que esas mentiras a las que se refiere el A-Quo se empezaron a presentar en la época en que sucedieron los hechos y no eran ni mentiras trascendentales ni castigos severos, sino la corrección dentro de los límites de la racionalidad de un padre hacia su hijo menor de edad.
Ahora bien, respecto a los testimonio de la defensa, Teresa de Jesús Toro Quintero esposa del acusado manifestó en su relato que el menor L.M.J.T tenía episodios de exhibicionismo y que presenció uno de estos y el otro se lo contó su esposo, el señor HURTADO CANO quien narró esta situación en audiencia de juicio oral. También el señor Julio César Díaz vecino del acusado expuso que el menor exhibió sus partes íntimas en su presencia. Sobre este aspecto considera la Sala que no obstante presentarse estas versiones, no se estableció cómo esta conducta pudo influir para que el joven, como concluyó el A-Quo, inventara la historia sobre los referidos tocamientos, cuando como se acotó de manera precedente no hay ningún indicio que conduzca a la hipótesis de que él hizo estas acusaciones por temor a ser reprendido por las presuntas conductas puesto que no fue aquel quien por su iniciativa señalara al acusado y pusiera al descubierto la situación sino que fue confrontado por su familia e inmediatamente después contó a su padre la situación de la que fue víctima, por otra parte L.M.J.T en ninguno de sus relatos deja ver que exista animadversión hacia el acusado, lo que sería indicativo de una retaliación por la situación expuesta por los testigos.
Sobre los buenos antecedentes que se predica tiene el señor JOSE GILBERTO HURTADO CANO, según lo dicho por los testigos de la defensa que acudieron a juicio, su esposa y su vecino, ninguno de los dos tuvo noticia de un mal comportamiento de éste, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que por la naturaleza del delito es imposible que se hayan enterado de lo que hacía el procesado.
Así mismo, sobre la evaluación del perito de la defensa hecha al acusado, considera esta Corporación que esta no tiene la fuerza para desvirtuar las afirmaciones de la víctima sobre los eventos ocurridos y lo expuesto por sus familiares quienes refuerzan este testimonio por los cambios de comportamiento del menor. Además, téngase en cuenta que el perito no actuó como tal sino que emitió sus propias opiniones sobre aspectos que no le correspondían, valorando la prueba, lo cual tampoco era de su competencia y dando su criterio sobre el menor a quien no valoró personalmente por lo que el dictamen no puede ser considerado positivamente.
La valoración conjunta de las pruebas que se practicaron llevan a la Sala a considerar que la Fiscalía logró demostrar sin ninguna duda, que los hechos sucedieron en la forma referida por el menor y que el responsable de los mismos fue el incriminado JOSE GILBERTO HURTADO CANO y si bien el único testigo presencial fue la propia víctima, su testimonio está revestido de credibilidad por cuanto fue contundente, veraz y directo y no presentó dudas al incriminar al victimario como la persona que lo sometía a actos sexuales.
Para que se emita sentencia condenatoria debe existir convencimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad de la conducta y la responsabilidad de su autor y en este caso concreto, de los testimonios allegados en la audiencia de juicio oral, es posible concluir que está probada la responsabilidad del acusado en el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO, conforme a la acusación presentada por la Fiscalía. Para determinar la pena a imponer, debe tenerse en cuenta el límite mínimo y máximo de la sanción, la cual oscila entre 108 a 156 meses de prisión, según lo dispuesto en el artículo 209 del Estatuto Penal, modificado por la ley 1236 de 2008.
Los cuartos de movilidad punitiva, según lo previsto en el canon 61 de la ley 599 de 2000, quedan de la siguiente manera: Cuarto mínimo: de 108 a 120 meses de prisión Primer cuarto medio: de 120 meses 1 día a 132 meses de prisión Segundo cuarto medio: de 132 meses 1 día a 144 meses de prisión Cuarto máximo: de 144 meses 1 día a 156 meses de prisión Como quiera que no concurren circunstancias de agravación y por el contrario sí aparece acreditada una circunstancia de menor punibilidad como lo es la ausencia de antecedentes penales de que trata el artículo 55 numeral 1º ibídem, se impondrá la pena dentro del cuarto mínimo, esto es entre 108 a 120 meses de prisión. Así mismo, en consonancia con el inciso 3º del artículo 61 del Código de las Penas, atendiendo a que no se acreditaron circunstancias que permitan deducir una mayor gravedad de la conducta a la que por sí misma trae el referido delito, ni otro tipo de situaciones que ameriten deducir una aflicción mayor, no se hace necesario imponer una pena superior a la mínima del respectivo cuarto y por tanto, el señor JOSE GILBERTO HURTADO CANO deberá purgar 108 meses de prisión. De conformidad con el inciso 3º del artículo 52 de la Ley 599 de 2000, se le impondrá al señor JOSE GILBERTO HURTADO CANO la pena accesoria de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, esto es, durante 108 meses de prisión. Con relación a los subrogados penales, debe advertirse que no hay lugar a suspender la ejecución de la pena, toda vez que la aflicción impuesta supera el presupuesto objetivo del artículo 63 del Código Penal.
Tampoco hay lugar a conceder la prisión domiciliaria, habida cuenta que el punible por el cual se condenó tiene establecida una pena mínima superior a los 8 años de prisión. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, el 25 de noviembre de 2014, por medio de la cual se absolvió al señor JOSE GILBERTO HURTADO CANO del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, para en su lugar declararlo penalmente responsable del delito atribuido.
SEGUNDO: CONDENAR al señor JOSE GILBERTO HURTADO CANO, a la pena principal de 108 meses de prisión, accesoria de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, esto es 108 meses.
TERCERO: NEGAR al señor JOSE GILBERTO HURTADO CANO cualquier tipo de beneficio o subrogado por las razones expuestas en la motivación. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ