63-001-60-00059-2006-00704 · Tribunal de Armenia

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO/NULIDAD/Derecho de defensa/Garantía de comparecencia de testigo a juicio. “No le asiste razón al censor, quien intenta hacer parecer que la falladora de manera caprichosa no quiso suspender la audiencia en la última ocasión, pues es evidente que se había aplazado en diferentes oportunidades por ausencia injustificada de la testigo, a quien se tuvo en cuenta citándola incluso el día por ella sugerido y ni así se obtuvo su presencia. Aunado a que no demostró cómo la citada falla incurrió de manera contundente en la decisión recurrida o cómo afectó de manera determinante las garantías del acusado, esto es, olvidó sustentar la trascendencia de su planteamiento, principio fundamental para que proceda la invalidación de la actuación. TESTIMONIO DE MENOR VICTIMA/Requisitos para recepción del testimonio “Es pertinente traer a colación el canon referido, que trata de la práctica de testimonios, según el cual: “Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos.

Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior”. “Como acertadamente lo manifestara la representante del ente acusador, el artículo 194 de la misma normativa, contempla de manera precisa los cuidados que se deben tener cuando la víctima de un delito es un menor de edad y pretenda recepcionarse su testimonio.

En efecto, advierte que no debe ser expuesto ante su agresor y para ello se puede utilizar cualquier medio tecnológico. También, el infante debe estar acompañado de un profesional que adecúe el interrogatorio y contrainterrogatorio en un lenguaje comprensible para su edad. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2006-00704 DELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS ACUSADO: HÉCTOR ROJAS REALPE VÍCTIMA: MENOR M.V.R.P. Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 019 Armenia, Quindío, febrero quince (15) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: febrero dieciocho (18) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 9:30 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor HÉCTOR ROJAS REALPE, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el 24 de marzo de 2015, a través de la cual lo condenó a la pena de setenta (70) meses de prisión y por el mismo lapso, le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al haberlo encontrado penalmente responsable del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO.

ANTECEDENTES Con ocasión de una denuncia interpuesta por la señora María Zoraida Pérez Valencia el 5 de diciembre de 2006, se dio aviso de la situación de abuso sexual a que había sido sometida la menor M.V.R.P. de 7 años de edad, a manos de su progenitor el señor HÉCTOR ROJAS REALPE. Contó la señora Pérez Valencia, madre de la víctima, que el señor Rojas Realpe le pidió ese diciembre compartir con sus dos hijas porque les iba a regalar una muda de ropa, por eso, los abuelos maternos las llevaron hasta la casa de una cuñada de él llamada Lucía mientras aquél llegaba de trabajar.

Cuando las recogieron el domingo siguiente, notó muy extraña a M.V.R.P. quien lloraba mucho y cuando le preguntó qué le sucedía contó que su papá le había metido el dedo en la vagina cuando se encontraban durmiendo y que nadie se había enterado, pues su hermana mayor de 8 años de edad, se había quedado a dormir en la casa de los primos. Agregó que llevó la menor al hospital y al ser valorada, se encontró en su zona genital un eritema, lo cual según el galeno evidenciaba maniobras eróticas.

El 20 de octubre de 2010 se le formuló imputación a Rojas Realpe sin aceptación de cargos y el 18 de noviembre del mismo año se radicó escrito de acusación por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, artículo 209 del Código Penal, agravado de conformidad con lo dispuesto en el canon 211 numeral 2 de la misma normatividad, por la autoridad sobre la víctima, dado que el señor ROJAS REALPE es su padre.

El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito, quien después de adelantar las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, emitió la sentencia de condena que es objeto de recurso en esta oportunidad. SENTENCIA RECURRIDA La A Quo, después de analizar el testimonio de la menor, el cual encontró respaldado en el dictamen de medicina legal estipulado entre la defensa y la Fiscalía suscrito por el médico Gustavo Adolfo Restrepo Cano acerca del eritema que presentó la víctima al día siguiente de los sucesos y en los testimonios de María Fabiola Valencia Pérez, Rafael Antonio Pérez, la menor Dayana Marcela Rojas Pérez y José Edgar Pérez, concluyó que el hecho ocurrió una noche de diciembre de 2006, cuando la menor M.V.R.P. junto a su hermana, fue a compartir con su padre y éste, quien dormía con ella porque su hermana se había quedado con unas primas, aprovechó para hacerla víctima por una sola vez de tocamientos en su vagina, suceso que generó un eritema en la parte genital de la menor que fue detectado por la madre y por el médico que la atendió. Además, con la estipulación respecto de las labores realizadas por Yolanda Vaquero Hernández, se acreditó la plena identidad del acusado y que la menor nació el 18 de abril de 1999, es decir, que para la fecha de los hechos contaba con 7 años de edad y su progenitor es el acusado.

También valoró la declaración de la profesora Angélica María Ortiz Gutiérrez acerca de la variación comportamental de la menor, reflejada en el bajo rendimiento académico y la necesidad que se presentó de prestarle acompañamiento por el problema de abuso sexual. Acerca de las declaraciones de Fabio Rojas Realpe y Olga Liliana Gómez Osorio, hermano y cuñada del acusado respectivamente, indicó que aunque nada les constaba de los hechos objeto de investigación, confirmaron que M.V.R.P. durmió en la residencia de su padre y si bien no observaron nada anormal en ella, se contó con el testimonio de los parientes más allegados a la menor, quienes tuvieron el tiempo suficiente para compartir con ella y detectar la afectación física y psicológica que se generó después de los tocamientos.

Atendiendo las anteriores apreciaciones, indicó que la Fiscalía generó el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad de HÉCTOR ROJAS REALPE, por lo que emitió sentencia de carácter condenatoria, sancionándolo con una pena de prisión de 70 meses, por igual lapso impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplir los requisitos del artículo 63 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, ni de la ley 1709 de 2014 y por prohibición expresa del artículo 199-4 de la ley 1098 de 2006.

DEL RECURSO DE APELACIÓN El defensor del señor HÉCTOR ROJAS REALPE solicitó como pretensión principal la declaratoria de nulidad de la actuación a partir de la sesión de juicio oral celebrada el 16 de marzo de 2015, por violación a los derechos fundamentales del debido proceso y defensa de su prohijado. Efectuó un recuento procesal, explicando que cuando le correspondió el turno para presentar sus testigos, esto es, el 31 de marzo de 2013, solicitó la suspensión de la audiencia debido a que no había comparecido la señora María Cenely Franco, testigo presencial de los hechos y por ende, fundamental para su teoría del caso, pues sólo hasta el día de la diligencia pudo comunicarse con ella y esta informó que laboraba en la ciudad de Pereira.

La A Quo accedió a la petición pero programó la continuación para el 5 de agosto de 2013, 5 meses después. Llegada la fecha señalada y a pesar de que su testigo fue debidamente notificada, no acudió, viéndose en la necesidad de solicitarle a la jueza que la hiciera comparecer de manera coercitiva. Refiere que a pesar de que la falladora accedió a su pretensión, los policías no la cumplieron, la juzgadora canceló la orden y suspendió nuevamente la diligencia para continuarla el 24 de octubre de 2014 y aunque la funcionaria solicitó de nuevo la conducción de la testigo al Comando de Policía del Quindío, reprocha su actuación porque no exigió a los uniformados de la Policía Nacional el traslado inmediato de la señora Cenelly Franco.

Explicó que aunque se instaló la audiencia el 24 de octubre de 2014, la A Quo informó que no tenía claro cómo se debía hacer la conducción desde otra ciudad, razón por la que no se logró la presencia de la testigo y por lo tanto aplazó la audiencia para el 16 de marzo de 2015, dejando constancia que el Secretario del Despacho había hablado con la señora María Cenelly Franco quien informó que podía presentarse los lunes, de todas manera el defensor debía coordinar con ella y de advertir la falta de disposición a comparecer, le correspondía comunicarlo para disponer su traslado.

El 16 de marzo de 2015 se instaló de nuevo la audiencia sin la presencia de la mencionada testigo, aclarando la defensa que se comunicó con ella y ésta manifestó que no había sido citada y en efecto en la constancia del Centro de Servicios figuraba que el notificador no encontró la dirección pese a que la señora ya había sido ubicada con anterioridad.

Por esas razones, solicitó el aplazamiento para el día siguiente, toda vez que la señora Cenelly Franco le indicó que ese día sí podría asistir, no obstante, la directora del Despacho no accedió a esa pretensión y continuó la audiencia en las horas de la tarde, desconociendo con ello las garantías constitucionales al debido proceso y derecho de defensa, pues no dispuso la conducción de la único testigo presencial diferente a la víctima y victimario, además, que fijó fechas con distancia de más de un año, lo que constituyó el verdadero retraso del proceso.

Expone que no es justificable que no se le concediera un día para lograr la comparecencia de la testigo, cuando fue responsabilidad del juzgado y de la Policía Nacional que se aplazara en diferentes oportunidades la diligencia. De no acceder a la anterior solicitud, requiere se revoque el fallo de instancia y se absuelva a su defendido, toda vez que la prueba allegada al proceso no es idónea para condenar y en consecuencia, no se desvirtuó la presunción de inocencia de su prohijado.

De manera concreta hizo referencia a la declaración de la menor víctima, cuestionándola porque no se practicó de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la ley 1098 de 2006, en el entendido que el interrogatorio no lo ejerció un Defensor de Familia, sino una psicóloga del I.C.B.F., quien preguntó sin cuestionario previo de la Fiscalía, debiéndose excluir esa prueba.

En cuanto a los demás deponentes, adujo que las declaraciones de María Fabiola Valencia Monsalve, José Edgar Pérez Valencia, Rafael Antonio Pérez, D.M.R.P. y Angélica María Ortiz carecen de importancia por ser prueba de referencia, ya que se limitaron a contar lo dicho por M.V.R.P. Igual apreciación efectuó de los testimonios de las psicólogas Lina María López Hincapié y Gloria Patricia Cárdenas Castaño, cuestionando que la primera de ellas utilizó en su entrevista el protocolo NICHD, el cual sólo se utiliza para menores entre 12 y 16 años, siendo la víctima mucho menor de esa edad.

Resaltó del testimonio de la doctora Ana María Londoño Zapata que aclaró varios errores plasmados por el médico Gustavo Adolfo Restrepo Henao, como que el himen de la menor no es festoneado íntegro no elástico, sino íntegro elástico, además, ella no encontró el eritema en ano y región peri anal que sí fue registrado por el otro galeno, explicando que ese tipo de lesiones pueden ser ocasionadas con cualquier elemento, existiendo un sin número de posibilidades de que hubiera sido causado por hechos diferentes a los narrados por la menor.

Finalmente y respecto de sus testigos, señala que Fabio Rojas Realpe y Olga Liliana Gómez Osorio fueron importantes pese a no ser testigos presenciales, porque tuvieron contacto posterior a la ocurrencia de los hechos, sin notar nada extraño en el comportamiento de la menor, además, según Olga Liliana, ésta estaba presionada por su familia materna para señalar a su padre.

NO RECURRENTES FISCALÍA Considera la representante del ente acusador que la petición de nulidad del censor no está llamada a prosperar por cuanto no fue tema de discusión en los alegatos de conclusión, es decir, que no fue objeto de pronunciamiento de primera instancia, no obstante, advierte que de ninguna manera existió la vulneración alegada, por cuanto la señora María Cenelly Franco Saldarriaga fue citada en reiteradas oportunidades para la audiencia pública sin que se hiciera presente, motivo por el cual varias veces fue suspendida a petición de la defensa, sin que se hubiera logrado su comparecencia pese a que el 24 de octubre del 2014 manifestó que el único día que podía desplazarse era los lunes y se fijó audiencia para el 16 de abril de 2015, sin que tampoco compareciera.

Aunado a lo dicho, precisó que los derechos del acusado no son absolutos, sino que deben respetarse también los de las víctimas, sobre todo en este evento en el que estaba involucrada una menor de edad, quien tiene derecho a que el proceso se resuelva con la mayor celeridad posible. Con relación a la solicitud de absolución por falta de prueba idónea para condenar, adujo que no es cierto que se haya desconocido el artículo 150 de la ley 1098 de 2006 porque la defensora de familia sí estuvo presente y se le corrió traslado previo del cuestionario, encontrando que se ajustaba a derecho.

Precisó que el hecho que la psicóloga adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar haya realizado el interrogatorio no vulnera ninguna norma legal, al contrario, es una profesional idónea para el manejo de niños en audiencias de esa naturaleza, por eso el artículo 194 de la citada normatividad prevé que el menor debe estar acompañado de un profesional que adecúe el interrogatorio a un lenguaje comprensible para su edad y fue lo que sucedió en este evento.

Refirió que los testimonios de la víctima, María Fabiola Pérez Valencia y Rafael Antonio Pérez, fueron contundentes en señalar el estado emocional en que se encontraba la menor al día siguiente de los hechos, quien sintió un fuerte dolor al orinar producido por el eritema que presentó en su área vaginal en razón a la comisión del delito, situación que originó la denuncia y que se confirmó con el dictamen pericial del médico del Hospital San Vicente de Paúl de Filandia, donde fue llevada por primera vez M.V.R.P. Respecto del testimonio de la doctora Ana María Londoño, arguyó que ella aclaró que el eritema mencionado por el anterior galeno puede desaparecer a los 12 días y que si bien pudo ser ocasionado por miles de posibilidades, en este caso quedó demostrado que fue producto de los tocamientos del señor ROJAS REALPE en la vagina de su hija.

De otro lado, el testimonio de M.V.R.P. fue corroborado por las psicólogas Lina María López Hincapié y Gloria Patricia Cárdenas Castaño, en el entendido que siempre fue el mismo en los aspectos fundamentales del abuso sexual a que fue sometida. Acerca del protocolo utilizado por una de las profesionales de la salud, expresó que no es cierto que sólo pueda ser empleado en menores de 12 a 16 años, porque puede ser aplicado para niños y adolescentes hasta los 18, argumento sostenido por varios tratadistas, entre ellos el doctor Gerardo Hernández en su libro “Psicología Jurídica Iberoamericana”.

Con relación al testimonio de la docente Angélica María Ortiz Gutiérrez, resaltó su importancia por la información que brindó acerca de la afectación psicológica de la menor, la cual se evidenció en un comportamiento retraído y falta de concentración en clases, así como la pérdida de un año escolar. Por otra parte y respecto a los testimonios de la defensa, Fabio Rojas Realpe y Olga Liliana Gómez Osorio, asegura que el hecho de que no hayan notado nada extraño en la menor después de lo sucedido, no significa que el hecho no hubiera ocurrido, máxime porque son familiares del acusado, resultando lógico que la menor no acudiría a ellos por su cercanía con él. Con fundamento en lo dicho, itera que demostró la existencia del hecho y la responsabilidad del señor HÉCTOR ROJAS REALPE en el mismo, cumplió con principio de identidad que determina que la prueba testimonial debe parecerse en sí misma y resistir el juicio de valor al ser contrastada con los demás medios de prueba, entre los que se contó con varios peritazgos como las experticias de los médicos y psicólogas que entrevistaron a M.V.R.P., por ello, depreca la confirmación del fallo de primera instancia. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora hizo referencia en primer lugar a la petición de nulidad del defensor, precisando sobre la misma que la orden de conducción de un testigo debe estar precedida de una prueba sobre la negativa de comparecer, como por ejemplo actitud de rebeldía o desinterés del testigo, es decir, una determinación voluntaria y libre de desobedecer la orden del juez, ya que de disponerse tal medida sin una causa justificable se podría incurrir en una vulneración del derecho fundamental de libertad.

En este caso, precisa que aunque no se acreditó el motivo de la falta de comparecencia de la testigo, la Jueza dispuso su conducción y además, en varias oportunidades y por solicitud de la defensa suspendió la audiencia en aras de que ese testimonio se recepcionara. Advierte de esa manera que no es atribuible al juzgado la no recepción del testimonio en comento, toda vez que impartió la orden a la Policía Quindío en aras de que fuera conducida, pero al encontrarse la señora FRANCO SALDARRIAGA en la ciudad de Pereira, se generó la imposibilidad de dar cumplimiento, además, insiste en que la A Quo no estaba obligada a impartir esa conducción porque en principio el defensor no acreditó ni juramentó, que la testigo se estuviera negando a comparecer.

En ese orden de ideas, estimó que no se presentan los supuestos exigidos para declarar la nulidad propuesta por la defensa. De otra parte y en cuanto a la absolución del señor HÉCTOR ROJAS REALPE, contrastada con su primera solicitud de nulidad, precisa que el defensor debió, en atención al principio de prioridad, acudir a la absolución, toda vez que se le garantiza el adecuado ejercicio de defensa.

Refiere que así lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión del 21 de octubre de 2013, radicado 32983, entre otras providencias. En esa medida, estima que debió pretender primero la absolución y en defecto, haber impetrado la nulidad. En concreto sobre el pedimento de absolución, refiere que contrario a lo señalado por el defensor, la prueba recaudada fue suficiente para acreditar los presupuestos de materialidad y responsabilidad.

En torno a la recepción del testimonio de la menor víctima, explica que se tomó teniendo en cuenta todas las previsiones legales y que la norma invocada por el defensor no es aplicable, porque él se refirió a las ocasiones en que el testimonio de un menor se recibe en un proceso adelantado contra un adulto. Sobre los testimonios de María Fabiola Valencia Monsalve, José Edgar Pérez Valencia y Rafael Antonio Pérez, los cuales según la defensa son de referencia, aduce que no es válida su argumentación porque el motivo por él expuesto para catalogarlos de esa manera no es al que alude el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, ya que los testigos refirieron situaciones que conocieron de manera directa.

En ese orden de ideas, requirió mantener la decisión objeto de recurso porque se profirió conforme a derecho y fue el resultado de lo que se demostró en el proceso a través de la prueba practicada. CONSIDERACIONES En esta oportunidad, se referirá la Sala a los presupuestos de materialidad y responsabilidad del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO por el cual fue acusado el señor HÉCTOR ROJAS REALPE, debiendo determinar si la prueba presentada en juicio es suficiente para emitir una sentencia de carácter condenatoria.

No obstante lo expuesto y contrario a lo considerado por la representante del Ministerio Público, la Corporación se referirá a la petición de nulidad invocada por el defensor en atención al principio de prioridad, toda vez que si bien es cierto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto una variación respecto del análisis de los cargos presentados en casación cuando se presentan solicitudes de nulidad y absolución, lo cierto es que ello ocurre cuando en efecto se encuentre acreditada la segunda y en esa medida generaría una decisión más favorable al acusado, amén de que no existe otra instancia, acción o recurso para alegarla.

Dígase entonces, que no significa que el principio de prioridad desapareció, sino que pasó de ser absoluto para tornarse relativo en aquellos eventos en que por generar más significado sustancial al acusado debe prevalecer la absolución. En este caso, el censor planteó la violación al derecho de defensa del señor HÉCTOR ROJAS REALPE, por cuanto considera que la jueza que condujo el proceso no garantizó la presencia de la señora María Cenelly Franco Saldarriaga, la cual según él, era la único testigo presencial de los hechos diferente a la víctima y el acusado.

La Sala advierte desde ya que no accederá a la pretensión del censor, toda vez que desde su propia relación de la actuación procesal y verificada la misma en el expediente, se constata que contrario a lo por él sostenido, la Jueza de primera instancia adoptó todas las medidas pertinentes para garantizar la presencia de la señora María Cenelly Franco Saldarriaga y su no comparecencia se debe a situaciones que no pueden ser atribuidas a la A Quo, como se verá a continuación. Pues bien.

El juicio oral inició el 28 de marzo de 2014, fecha en la que se recepcionaron la mayoría de los testigos del ente acusador y se programó su continuación para el 31 de ese mismo mes y año, frente a lo cual el defensor ante la ausencia de algunos de sus testigos pidió a la Falladora que comunicara a sus deponentes que la diligencia se iba a continuar el lunes siguiente.

La A Quo le informó concretamente sobre la señora FRANCO SALDARRIAGA que había sido ubicada telefónicamente, que ella manifestó que estaba trabajando en la ciudad de Pereira y que se le había notificado el lugar y fecha de la audiencia de ese día, por eso, le solicitó al defensor que hablara con su testigo para saber si iba a comparecer el 31 de marzo o si no para hacerla conducir, el abogado le indicó que no podía saber si era su voluntad acudir, por ello se requirió para que se comunicara inmediatamente con ella, pero al no ser posible, precisó que al inicio de la próxima diligencia haría la solicitud respectiva si en el transcurso del fin de semana no lograba su cometido.

El 31 de marzo de 2014, se continuó con el juicio oral, terminándose de practicar la prueba de la Fiscalía y agotándose la de la defensa en su mayoría, quedando pendiente únicamente el testimonio de la señora FRANCO SALDARRIAGA, explicó al respecto el representante del acusado que hasta el día anterior el señor ROJAS REALPE se pudo comunicar con ella y que él ese día en la mañana también lo había hecho, proporcionando su testigo una nueva dirección y otro número celular para que fuera notificada y en consecuencia, deprecó el aplazamiento de la audiencia. Ante la no oposición de los demás sujetos procesales, la juzgadora accedió a la solicitud por ser un testigo fundamental para la defensa.

No obstante, la continuación de la diligencia de acuerdo a la agenda del despacho no podía ser hasta el mes de junio de 2014, pero el defensor indicó que tenía asuntos de carácter personal y no podía acudir. Se propuso el mes de julio, sin embargo, la representante de la Fiscalía informó que salía a vacaciones y por ello se fijó para el mes de agosto de esa anualidad.

Según obra a folio 141 del expediente y de ello se dejó constancia en audiencia del 5 de agosto de 2014, la señora María Cenelly Franco fue notificada el 7 de julio de 2014 de la continuación del juicio, no obstante, no se presentó el día convenido. El defensor explicó que dialogó con ella y le refirió que no había podido acudir porque debía trabajar, por ello solicitó la conducción de la testigo de conformidad con el artículo 384 del Código de Procedimiento Penal, medida a la cual accedió la funcionaria de primera instancia para que se agotara su testimonio ese mismo día, librando oficio No. 1712 con destino al Comandante de la Policía Metropolitana de Pereira Risaralda, sin embargo, se dejó constancia de orden verbal a las 3:30 de la tarde indicando que no se había logrado el cumplimiento de la misma.

Se programó nueva fecha para continuar la audiencia de juzgamiento para el 24 de octubre de 2014 y se envió nueva solicitud al Comando de Pereira mediante oficio 1727 para lograr la presencia de la referida testigo (folio 150). El 24 de octubre de 2014, la A Quo dejó constancia que ordenó la conducción de la señora María Cenelly en la diligencia del 5 de agosto pero no se logró ubicar al Comandante de la Policía de Pereira y por tanto no se llevó a cabo.

Agregó que volvió a solicitar la conducción de la citada ciudadana para ese día pero según le explicaron, la Policía Nacional trabaja por jurisdicciones y la de Pereira sólo podía ir hasta los límites con el Quindío, para que allí funcionarios de este departamento la recibieran. Sin embargo, como no tenía conocimiento de esa situación, no se realizó la coordinación entre las dos ciudades y por ello, tampoco se había realizado la conducción para ese día. Aunado a lo expuesto, precisó que el Secretario del Despacho se comunicó con la señora FRANCO SALDARRIAGA quien adujo que podía acudir al juicio siempre y cuando la citaran un lunes y por eso, pidió al defensor que conversara con ella para que organizara su presentación y si no mostraba interés, se informara al juzgado para solicitar la conducción conforme a la coordinación que se requería de la Policía de los dos departamentos.

En esa medida, se programó nueva fecha para el lunes 16 de marzo de 2015. El 16 de marzo de 2015 la Funcionaria dejó constancia de lo sucedido con el trámite de citación a la señora FRANCO SALDARRIAGA, explicando que el funcionario del Centro de Servicios de Pereira que estaba encargado de notificarla, suscribió un informe en el cual consagró que en el Centro Comercial Victoria piso 3 no existe un restaurante con nombre el Paisa, que hay uno parecido, pero no conocían a la señora Franco.

El defensor precisó que sólo hasta ese día en la mañana había podido comunicarse con su testigo quien le indicó que no tenía conocimiento de la audiencia porque no había sido notificada y que el restaurante mencionado todavía existía, que sí tenía voluntad de asistir pero no podía ese mismo día porque era la encargada de abrir el negocio, no tenía quien la reemplazara, podía acudir al día siguiente a cualquier hora y si no, requirió que se aplazara por una última vez.

De conformidad con las exposiciones de los demás sujetos procesales y ante las diferentes suspensiones que se habían presentado, además que se le había pedido al defensor en la sesión anterior que informara si debía solicitarse la conducción de la testigo y no lo requirió, la A Quo accedió a la suspensión solamente hasta horas de la tarde y no para el día siguiente porque tenía programado otro juicio oral por dos días.

Contra tal determinación concedió el recurso de reposición, el cual no fue interpuesto por ninguna de las partes. Esa misma fecha y en la jornada de la tarde, el defensor explicó que a través del acusado intentó la presencia de la señora FRANCO SALDARRIAGA pero no se logró. La A Quo, recordó que su deber es velar por la pronta solución de los procesos y en esa medida, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización de los actos procesales so pena de responder disciplinariamente si no impide esas situaciones, por ello, en este caso no accedió a más suspensiones y dispuso continuar con los alegatos de conclusión. Del anterior recuento procesal es evidente que no se desconoció ni se vulneró ningún derecho al acusado, por el contrario, la Jueza de primera instancia propendió por contar con la presencia de la señora María Cenelly Franco Saldarriaga, nótese que desde el 31 de marzo de 2014 se agotó la práctica de pruebas, restando únicamente su testimonio y para lograr su ejecución, aplazó la audiencia, ante su incumplimiento injustificado requirió su conducción en dos oportunidades y aunque no se logró por falta de coordinación entre los comandos de Policía de Risaralda y Quindío, le dio la oportunidad al defensor, quien manifestó que la citada ciudadana no acudía por motivos laborales, para que si advertía que no iba a asistir el 16 de marzo de 2015, lo hiciera saber para requerir su conducción de acuerdo al procedimiento que ya se sabía debía solicitarse, petición que no elevó el censor.

Finalmente, se concedió una última prórroga para que acudiera a juicio en horas de la tarde del 16 de marzo de 2015, contando con el tiempo necesario para gestionar los permisos en el trabajo, sin embargo, tampoco asistió, siendo todos intentos fallidos que no pueden ser de ninguna manera atribuidos en esta oportunidad a la falladora de primer nivel.

Dígase entonces que no le asiste razón al censor, quien intenta hacer parecer que la falladora de manera caprichosa no quiso suspender la audiencia en la última ocasión, pues es evidente que se había aplazado en diferentes oportunidades por ausencia injustificada de la testigo, a quien se tuvo en cuenta citándola incluso el día por ella sugerido y ni así se obtuvo su presencia. Aunado a que no demostró cómo la citada falla incurrió de manera contundente en la decisión recurrida o cómo afectó de manera determinante las garantías del acusado, esto es, olvidó sustentar la trascendencia de su planteamiento, principio fundamental para que proceda la invalidación de la actuación. Además de lo expuesto y teniendo en cuenta que el defensor pide la nulidad a partir de la última sesión de juicio oral que se llevó a cabo el 16 de marzo de 2015, tampoco es procedente su pretensión de acuerdo con el principio de convalidación, pues recuérdese como se expuso renglones atrás, ante la negativa de aplazar la diligencia para el día siguiente y realizarla en las horas de la tarde, la A Quo concedió el recurso de reposición que no fue interpuesto por el censor, de manera que no le es posible reprochar tal determinación cuando en el momento oportuno no la reprobó. Por los motivos señalados, resulta diáfano que no se acreditó la causal invocada por el defensor y por ende no será decretada.

Ahora bien, en torno a la petición de absolución fundamentada en falta de prueba idónea para condenar, procederá la Sala a analizar los medios de prueba practicados en audiencia para determinar si le asiste razón al defensor del señor HÉCTOR ROJAS REALPE. En primer lugar, nos referiremos al testimonio de la menor M.V.R.P, el cual fue cuestionado en el recurso de alzada por no haber sido realizado por la defensora de familia tal como lo ordena el artículo 150 de la ley 1098 de 2006 y en su lugar, fue ejercido por una Psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien además, según el censor, preguntó sin cuestionario previo de la Fiscalía. Para el efecto, es pertinente traer a colación el canon referido, que trata de la práctica de testimonios, según el cual: “Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos.

Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior”. No obstante lo expuesto en el citado canon, como acertadamente lo manifestara la representante del ente acusador, el artículo 194 de la misma normativa, contempla de manera precisa los cuidados que se deben tener cuando la víctima de un delito es un menor de edad y pretenda recepcionarse su testimonio.

Aunado a ello, no es cierto como lo afirma el recurrente que no se haya utilizado un cuestionario previo para el interrogatorio y contrainterrogatorio, porque lo cierto es que todas las preguntas fueron formuladas por escrito por los sujetos procesales, posteriormente revisadas por la defensora de familia y una vez autorizadas por ella, se realizaron a M.V.R.P a través de la psicóloga.

En ese orden de ideas, extraña resulta la manifestación del defensor, quien a pesar de estar presente en la audiencia de juicio oral ninguna oposición presentó a la forma en que se estaba desenvolviendo el interrogatorio cruzado de la víctima como ahora lo plantea, de allí, que además de ser improcedente su petición, también resulta preclusiva y atentatoria del principio de lealtad, pues se vale de supuestos falsos para lograr la exclusión de esta deponencia. Ahora bien, decantada la anterior petición y estando claro que no se desconocieron los requisitos previstos para la recepción del testimonio de la víctima menor de edad, precisa la Sala que el relato de M.V.R.P. fue contundente y claro sobre los hechos por los cuales fue investigado el señor ROJAS REALPE.

En efecto, la menor explicó que sabía que se encontraba en la audiencia por la violación de su papá. Refirió que cuando tenía 6 o 7 años, había ido de visita con su hermana donde su padre; sus abuelos con quienes siempre ha vivido las llevaron porque él les manifestó que les regalaría una muda de ropa. Ese día estuvieron en la casa de sus primos y su hermana se quedó a dormir con ellos, pero ella decidió quedarse con su padre, ese día él la dejó en el cuarto que dormía y salió. Cuando éste regresó, estaba dormida, se acostó con ella, al rato sintió que algo se movía debajo de las cobijas, era su padre quien bajaba por ellas, le bajó el short, su ropa interior y le metió el dedo en la vagina.

Contó que se durmió asustada y al otro día muy temprano el acusado salió a trabajar, dejándole 2 mil pesos para que los partiera con su hermana, mientras ella se quedó llorando. Cuando salió el sol se fue para la casa de su tía Lucía, sin embargo, no quiso contarle a nadie en ese momento lo sucedido. Al día siguiente y estando en su casa, explica que le dolía mucho para orinar, por lo que su madre le preguntó qué le sucedía. En ese instante fue cuando le reveló que su padre la había tocado indebidamente, por sugerencia de su abuelo fue llevada al hospital y allí, el médico confirmó que había sido abusada.

Explicó que su papá dormía en una pieza y allí no había nadie más, aunque en la casa sí había otras dos personas que no se dieron cuenta de lo sucedido porque no lloró ni pidió auxilio. El anterior relato fue respaldado por sus abuelos María Fabiola Valencia Pérez y Rafael Antonio Pérez, quienes a pesar de no ser testigos presenciales de los sucesos, sí confirmaron que llevaron a las menores a la casa de HÉCTOR ROJAS REALPE en diciembre del 2006 y cuando volvieron por ellas vieron una actitud extraña en M.V.R.P., quien posteriormente les comentó lo sucedido.

También dieron a conocer el bajo rendimiento que posteriormente presentó la menor en sus actividades escolares y la decisión de alejarse de su padre, pues luego de lo ocurrido lo vio una vez pero no quiso acercársele. Igualmente, la hermana de la víctima, D.M.R.P. quien estuvo con ella durante las horas de la mañana y tarde el día de los hechos y al siguiente, contó el cambio de comportamiento que presentó M.V.R.P., pues la notó callada, respaldó cómo fue la revelación sobre los tocamientos y que su hermana dijo que su padre la había manoseado.

Los anteriores testimonios no pueden ser descalificados como lo requiere el defensor, pues no son prueba de referencia como al parecer él lo entiende, no se trata de declaraciones realizadas por fuera del juicio oral, fueron relatos que se sometieron a interrogatorio y contrainterrogatorio, que fueron controvertidos por él y si bien no se refieren al momento exacto del abuso, son fundamentales en la medida que dan cuenta de las circunstancias anteriores y posteriores al mismo vividas de manera directa por ellos.

Además, si tuviera razón en tal apreciación, tampoco le sería viable abogar por la valoración de los testimonios de Alba Lucía Redondo Hernández, Olga Liliana Gómez Osorio y Fabio Rojas Realpe, cuñadas y hermano del acusado, porque al igual que los anteriores, dan cuenta de situaciones externas al momento del abuso narrado por M.V.R.P. Respecto a las anteriores testigos, esto es, las señoras Alba Lucía Redondo Hernández y Olga Liliana Gómez Osorio, si bien es cierto centraron su relato en que el procesado era buen padre y no vieron ningún cambio emocional o comportamental en M.V.R.P. al día siguiente de la fecha en que se señala ocurrió el abuso, lo cierto es que no estuvieron en la habitación ni en la vivienda en que durmió la víctima y no pueden negar que el abuso haya ocurrido, por el contrario, son trascendentales en la medida que respaldan detalles que brindó la menor, como que en diciembre del año del 2006, efectivamente ella y su hermana habían estado en sus viviendas.

Alba Lucía Redondo refirió que se quedó con las niñas mientras su familiar llegaba de trabajar y que sabía que M.V.R.P se quedó a dormir con él, mientras que D.M.R.P. se quedó con la abuela paterna. A su vez, Olga Liliana Gómez adujo que el día en que dicen ocurrió el presunto abuso D.M.R.P se quedó en su casa, en esa época vivía al lado de su suegra y M.V.R.P se fue con su papá Héctor Rojas, quien además salió esa noche a bailar y dejó a la menor en el cuarto donde él vivía. En el mismo sentido fue el relato de Fabio de Jesús Rojas Realpe, quien manifestó haber visto a V.M.R.P. el día de los hechos, pero no vio nada extraño en su comportamiento, tampoco observó signos de tristeza o cambios emocionales en la menor, sin embargo, como ya se expuso, eso no significa que el abuso no haya ocurrido, pues como se probó dentro de la actuación, la infante no tenía mucho contacto con la familia paterna, aunado a que ella indicó que procedió a la revelación cuando presentó dolor al orinar, ya que le generaba miedo expresar ese tipo de situaciones.

De otra parte, también se contó con los testimonios de las psicólogas Lina María López Hincapié y Gloria Patricia Cárdenas Castaño. La primera de ellas adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación, entrevistó a la menor en el 2007 y además de contar lo relatado por esta, expuso que era una niña con edad cronológica igual a edad mental, que no era sugestionable, que tenía muy claro lo sucedido y que no exageró. Sobre esta testigo, se cuestionó por la defensa que haya utilizado el protocolo NICHD, el cual precisa no era el adecuado porque éste se debe aplicar a menores entre los 12 y 16 años, pero olvida el recurrente que ese tema fue aclarado en el juicio, explicando la psicóloga que sólo hasta el 2008 empezaron a emplear diferentes técnicas, es decir, mucho después de su intervención con la menor, además, ante pregunta de la falladora acerca de si había alguna implicación por el uso de ese protocolo en comparación de los demás, la testigo aclaró que ninguna porque se obtuvo una revelación que tiene el qué, cómo, cuándo y dónde y las técnicas nuevas como la SATAC, lo que permiten es que sea más fácil el abordaje del menor.

Adicionalmente se contó con la estipulación del testimonio del médico Gustavo Adolfo Restrepo Cano, en el sentido que revisó a la menor el 7 de diciembre de 2006, no encontró signos de desfloración pero sí un eritema en la zona vaginal, que corrobora las maniobras eróticas relatadas por la menor. Sobre este aspecto, aduce el censor que la doctora Ana María Londoño Zapata, profesional especializada en el área de ginecología del Instituto de Medicina Legal, fue de gran aporte a la actuación porque señaló errores en que había incurrido el doctor Restrepo Cano, entre ellos, sobre la forma del himen de la menor y la ausencia del eritema que fue registrado por el otro galeno, no obstante, luego de analizado su testimonio, se encontró que si bien es cierto ella adujo que el himen de M.V.R.P es festoneado y no elástico como se había referido por el primer médico que la atendió, también lo es que tal error según la médica, es común en médicos que no son versados en el tema, sin embargo, ello no tiene ninguna relevancia para la solución del caso porque no se está discutiendo la ocurrencia de un acceso carnal.

Además, aunque no encontró el eritema señalado por el doctor Restrepo Cano, ello se debe según su explicación a que en general ese tipo de marcas desaparece en menos de 48 horas y si el examen efectuado por ella ocurrió el 19 de diciembre de 2007 y el realizado por el médico Restrepo Cano fue el 7 de diciembre del mismo año, es lógico que no iba a encontrar el eritema, lo que no significa que el mismo no hubiera existido, máxime cuando la misma experta refirió que no se necesita ningún conocimiento especializado para percibirlo y la madre de la víctima, la señora Zorayda también lo observó. Se concluye de lo expuesto, que las pruebas practicadas en juicio cumplen a cabalidad los presupuestos consagrados en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, esto es, permiten el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado, cometido en detrimento de la menor M.V.R.P. en diciembre de 2006 a manos de su padre HÉCTOR ROJAS REALPE, y por tanto, se confirma íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Armenia el 24 de marzo de 2015, en cuanto condenó al señor HÉCTOR ROJAS REALPE, identificado con cédula de ciudadanía No. 18.435.019 expedida en el municipio de Pijao, a una pena de setenta (70) meses de prisión y por el mismo lapso, impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al haberlo encontrado penalmente responsable del delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.

Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ