TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63 001 6000 033 2011 07000 Delitos: Homicidio agravado, lesiones personales, y Porte ilegal de armas de fuego. Procesado: Yeison William Quintero Hurtado Víctimas: Jhon Alexánder Cruz (Occiso) Brayan Andrés Jiménez Escobar (Lesionado) Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Febrero veinticinco (25) de dos mil dieciséis (2016) Acta número 025 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto Marzo primero (1º) de dos dieciséis (2016) Hora: Nueve de la mañana (9:00 am) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor contra la decisión emitida en desarrollo de la audiencia de juicio oral por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia en la que se admitió una prueba de referencia de la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES RELEVANTES La Fiscalía formuló acusación contra el señor Yeison William Quintero Hurtado por las conductas punibles de homicidio agravado, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego. En la audiencia preparatoria la Fiscalía solicitó decretar como prueba para usar en el juicio, entre otras, el testimonio del señor Jairo Ayala Cruz, petición que fue admitida por el Juez de conocimiento al encontrar acreditadas las circunstancias de pertinencia, conducencia y necesidad de la prueba.
El día 14 de enero del 2016, en desarrollo del juicio oral, el representante del órgano persecutor manifestó que libró una serie de órdenes a policía judicial con el fin de localizar al señor Jairo Ayala Cruz y lograr su presencia en el juicio para rendir testimonio; se realizaron búsquedas en diferentes bases de datos como SPOA, SISBEN, FOSYGA, RUAF, RUNT, entre otras, sin que se hallara información alguna que permitiera su ubicación. El señor Fiscal solicitó que, valorando esa imposibilidad de acertar con el paradero del testigo, se admitiera como prueba de referencia la declaración que aquel rindió y que sea incorporada a través del investigador Segundo Hernández Linares.
Adicionalmente, la Fiscalía pidió que se permitiera la declaración del funcionario de policía judicial Saúl Agudelo, ante quien el señor Jairo Ayala Cruz realizó unos reconocimientos fotográficos, los cuales también solicitó que fueran admitidos como prueba de referencia. El procurador judicial consideró que era viable acceder a la solicitud de la fiscalía al encontrar que se trata del caso de un habitante de la calle y que, según las labores de policía judicial, es evidente la imposibilidad de ubicar al testigo.
Por su parte, el abogado defensor se opuso a la introducción de la prueba de referencia porque la persona cuya presencia se echa de menos estuvo afiliada a una empresa, por lo que no se puede afirmar que ha desaparecido, de ahí que considera que se puede hacer comparecer directamente al testigo con aplicación de las normas procesales que establecen la aprehensión de los testigos para su conducción ante el juicio.
El despacho de primera instancia, luego de hacer consideraciones teóricas sobre la prueba de referencia, basado en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, consideró que, en el presente caso, se encuentra acreditado que se trata de una desaparición voluntaria del testigo, por lo que admitió de manera excepcional, como prueba de referencia, tanto la declaración rendida por el señor Ayala, como los reconocimientos fotográficos que realizó en presencia de funcionarios de policía judicial, con la salvedad que el valor probatorio de los mismos es menguado por afectarse el principio de inmediación. Inconforme con la decisión del señor Juez de conocimiento, el abogado defensor interpuso recurso de apelación, el cual sustentó argumentando que no existe un elemento que demuestre de manera evidente que el testigo ha desaparecido, y que los aplazamientos que se han dado del juicio por la ausencia del referido señor han obedecido a diferentes razones, de ahí que solicita que no se admita la prueba de referencia por no reunir los requisitos del artículo 438 de la ley 906.
La Fiscalía en su condición de no recurrente argumentó que el 90% de los aplazamientos se dieron por la no comparecencia del señor Jairo Ayala Cruz, y en cada una de ellas se demostró la imposibilidad de ubicar a esa persona por parte de la policía judicial, explicó que la consulta en todas las bases de datos y búsquedas que se han realizado son los medios idóneos para indagar por la presencia de una persona.
En cuanto a la orden de captura que refirió el señor defensor, el representante de la fiscalía explicó que no puede librar órdenes de captura para que un testigo comparezca a una audiencia. Concluyó que como es imposible encontrar al testigo debe confirmarse la decisión de primer nivel. El señor procurador solicitó confirmar la decisión del Juez de conocimiento explicando que debe tenerse en cuenta la necesidad de dar pronta solución a la situación jurídica del procesado.
A continuación, consideró que la solicitud de la fiscalía está suficientemente acreditada por la imposibilidad de acertar con el paradero del testigo Ayala Cruz. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Una de las características especiales del sistema procesal penal acusatorio regulado por la ley 906 de 2004, como consecuencia del acto legislativo 03 de 2002, es la realización de un juicio oral, público, concentrado, con todas las garantías, contradictorio y con inmediación de las pruebas, como lo dispone el numeral 4 del artículo 250 de la Constitución Política.
Esta es una de las grandes diferencias con el sistema predominantemente escrito consagrado en legislaciones procesales penales anteriores. En el modelo de enjuiciamiento regido por la ley 906 de 2004, el Juez o la Jueza presencian directamente la práctica de las pruebas, lo cual les permite una mejor valoración de las mismas, ya que tienen la ocasión de observar a los testigos, su comportamiento durante los interrogatorios, las formas de sus respuestas y establecer las condiciones de percepción y evocación, entre otros aspectos (artículos 404 y 420 de la ley 906 de 2004).
La presencia del testigo en el juicio oral permite la controversia activa, la verdadera contradicción de la prueba, la cual beneficia el debate y permite que se obtenga un mayor conocimiento sobre los asuntos materia del juicio. Pero, como el legislador no puede desconocer las realidades de la vida social, ha previsto que, en casos excepcionales, el conocimiento de los hechos y sus circunstancias puedan ser llevados al Juzgador por medio de pruebas que no son fuentes directas, sino de referencia. El carácter excepcional de este tipo de prueba se declara de manera expresa en los artículos 438 y 381 del estatuto procesal penal que rige esta actuación, en los cuales se prevé que solo en casos extremos se puede admitir la misma y que la sentencia de condena no puede fundamentarse exclusivamente en tal clase de medios de convicción. La prueba de referencia ha sido definida por el artículo 437 de la ley 906 de 2004, así: “NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” La admisión de una prueba de referencia es excepcional, como lo dispone el artículo 438 de ley 906 de 2004: Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido.
En el presente caso la Fiscalía basó su petición en la causal b, en lo referente a un “evento similar”; sobre ese tema en concreto, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado su criterio entre otras en la sentencia de casación 36.518 del 9 de octubre de 2013: Ahora bien, en materia de admisibilidad de la prueba de referencia rige el principio de legalidad, en la medida en que sólo se acogerán aquellas que se encuentran enlistadas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.
Según esa disposición, únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) padece de una grave enfermedad que le impide declarar y, d) ha fallecido.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. Con base en el referido literal b) de esa preceptiva, cuando el testigo es víctima de situaciones o eventos similares a los delitos de secuestro o desaparición forzada, la Sala tiene dicho que con tal disposición el legislador introdujo una excepción residual de carácter discrecional, que le permite al juez decidir potestativamente sobre la admisión de pruebas de referencia en casos distintos de los allí previstos, cuando se esté frente a eventos similares.
En providencia del 6 de marzo de 2008, radicado 27477, precisó: “La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. “La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida.
“La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.” En sujeción al criterio jurisprudencial reseñado, la Sala encuentra que el evento analizado en este caso se adecúa en una de las causales para admitir excepcionalmente la prueba de referencia, por tratarse de un caso de fuerza mayor que, al menos en un sentido lato, ha sido insuperable para la Fiscalía General de la Nación. Como los motivos de disenso del señor abogado se refieren a la inexistencia de un medio probatorio real que acredite la causal alegada, deben valorarse los medios de prueba aportados por el Fiscal, con el fin de establecer si se encuentra acreditada o no. Se pudo verificar por esta colegiatura que, como lo dijo el señor juez de primera instancia, a lo largo del juicio oral que se adelanta para determinar la responsabilidad penal del señor Yeison William. se han registrado una serie de aplazamientos de los cuales algunos, según consta en las diligencias, han obedecido a la no localización de unos testigos de la Fiscalía entre los que se encuentra el señor Jairo Ayala Cruz.
En repetidas ocasiones el órgano persecutor ha encomendado a los funcionarios de la policía que realicen la búsqueda del testigo mencionado, sin que tales rastreos hayan sido productivos (folios 243, 262, 444, 451 y 460). Lo anterior es evidencia de que la búsqueda de ese testigo no es un hecho novedoso o una labor recién iniciada, sino que desde hace ya casi cuatro años se le viene tratando de hallar sin que a la fecha haya sido posible.
Las labores realizadas con antelación por los policiales, pueden ser calificadas, desde una lógica racional, como las pertinentes para tratar de determinar el paradero de una persona que es buscada para cumplir con un deber legal. De igual forma, en las constantes actividades que se han desarrollado por los agentes de la Policía para encontrar al señor Ayala Cruz quedó constancia que la asistencia de esta persona a rendir una declaración fue gracias a que los familiares del occiso le condujeron hasta la Fiscalía para tal fin, y, por ende, la dirección de ubicación que se tenía fue la suministrada por los parientes de la víctima, quienes han manifestado que perdieron el contacto con él, ya que se trata de un habitante de la calle.
Inclusive, según informe del 25 de septiembre del 2012 (folio 243) el padre de la víctima se desplazó hacia el Valle del Cauca y logró tener contacto con el señor Jairo Ayala, sin embargo éste le manifestó su desinterés por acudir a rendir testimonio porque había recibido amenazas contra su vida. Siendo evidente esa renuencia del testigo para atender los llamados de la administración de justicia, le asiste razón al señor defensor cuando recuerda que el Juez de conocimiento entre sus facultades puede ordenar conducir a la persona que no quiere cumplir con el deber legal de dar testimonio; sin embargo, eso es exigible al funcionario judicial cuando existe al menos un indicio del paradero de la persona; de lo contrario, sería irracional que un Juez ordenara a la policía nacional conducir a un testigo cuyo paradero se desconoce.
En la más reciente de esas labores investigativas, sobre la cual se rindió informe al señor Fiscal del caso, se realizaron búsquedas en bases de datos del SPOA, SISBEN, FOSYGA y RUAF, Migración Colombia, Rama Judicial, Registraduría, indagación al Instituto Colombiano de Medicina Legal, SIMIT, RUNT, redes sociales, SIRBED e INPEC, de esas labores lo único que se pudo establecer es que en algún momento estuvo afiliado a una entidad de salud del Valle de Cauca; pero ese dato resulta realmente insuficiente para propender la localización de una persona, más aún cuando se trata de una afiliación ya datada años atrás y que en la actualidad se encuentra en estado retirado.
Como ya se indicó, la valoración y calificación de las labores de la Policía Judicial en relación con la ubicación de un testigo debe hacerse con un criterio de razonabilidad, en el entendido que no puede ordenarse un desgaste humano y logístico irracional, por ejemplo, con la búsqueda en todo el territorio nacional de una persona que, se ha afirmado, tiene la condición de habitante de calle; máxime cuando el requerimiento judicial obedece a un deber legal mas no a una orden de captura para purgar una pena de prisión. En ese entendido la Sala concluye que, analizando las labores investigativas adelantadas por los funcionarios de Policía Judicial, la búsqueda que se ha realizado es suficiente para concluir que la persona no está disponible, bien sea de manera voluntaria o involuntaria, para rendir su testimonio, imposibilidad que pese a los constantes esfuerzos racionales ha sido insuperable para la Fiscalía, de ahí que se encuentra plenamente acreditada la causal de admisión excepcional de la prueba de referencia que alegó el señor Fiscal, y considerando que los demás requisitos para dicha incorporación atípica se encuentran satisfechos, le asistió razón al funcionario de conocimiento al admitir como prueba de referencia la declaración del señor Jairo Ayala Cruz a través del investigador Segundo Hernández Linares; al igual que las actas del reconocimiento fotográfico que realizó el testigo, por medio del investigador Juan Saúl Agudelo Betancur.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, CONFIRMA el la decisión del Juzgado Tercero Penal del circuito de Armenia dictada en sesión de juicio oral el día 14 de enero de 2016 por la cual se admitieron como pruebas de referencia excepcional una declaración y unos reconocimientos fotográficos realizados por el señor Jairo Ayala Cruz.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ (En uso de permiso) El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA