TESTIMONIOS NIÑOS(AS)/Impugnación de credibilidad con declaraciones anteriores/ “Como lo ha sostenido esta Sala, el hecho que los testimonios de las niñas y de los niños tengan que recibirse en condiciones especiales no impide que se puedan usar esas declaraciones precedentes para efectos de refrescar su memoria o impugnar su credibilidad.
Nada impide que la parte interesada formule preguntas al respecto, obviamente, cuando se trata de niños(as) víctimas, con la calificación previa de la defensoría de familia y con la adecuación del lenguaje por parte de profesional de la sicología.” DICTAMEN PERICIAL/Valoración/Protocolos-utilización/ “…este Tribunal ha sostenido que no existe en la ley una tarifa que establezca que los dictámenes tienen que ceñirse a determinados protocolos.
La experiencia judicial demuestra que los sicólogos usan una amplia variedad de procedimientos para emitir sus dictámenes, los que tienen sustentos científicos, sin que pueda afirmarse, de manera general y categórica, que unos sean idóneos y otros no. Para restar valor probatorio al dictamen tienen que hacerse críticas concretas, con las que se demuestren las falencias de las técnicas empleadas y que los resultados habrían sido diferentes si se usaran otros protocolos aceptados por la comunidad científica.” [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Acusado: José Alonso Cardona Vélez Radicación 63-001-60-00059-2009-00132 Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Marzo diecisiete (17) de dos mil dieciséis (2016) Acta número 039 Audiencia de lectura de fallo Marzo veintinueve (29) de dos mil dieciséis (2016) Hora: Dos y treinta de la tarde (2:30 pm) Se decide la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia condenó al señor José Alonso Cardona Vélez por la comisión de un delito de Actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
HECHOS Y ACUSACIÓN El 3 de febrero de 2009, el señor José Alonso Cardona Vélez acarició con intención erótica a la niña A., quien en esa fecha estaba próxima a cumplir 10 años de edad. El ciudadano mencionado realizó esa conducta en área urbana de Montenegro, Quindío. Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó a Cardona Vélez como autor de un delito de Actos sexuales con menor de catorce años, descrito y sancionado en el artículo 209 del Código Penal, agravado específicamente porque el procesado tenía carácter, posición o cargo que hacía que la víctima confiara en él, según el numeral 2 del canon 211 del mismo estatuto, y con circunstancias genéricas de mayor punibilidad por cometerse la conducta con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales imponen al acusado respecto de la víctima y por la posición distinguida que el enjuiciado tiene en la sociedad en razón de su oficio y cargo, relacionadas en los numerales 7 y 9 del artículo 58 del Código de las penas.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia profirió fallo condenatorio contra el enjuiciado, a quien impuso la pena principal de 144 meses de prisión, y dispuso que debía descontar esa sanción en establecimiento penitenciario. El señor Juez declaró que la ocurrencia de los hechos se probó con la entrevista que la menor de edad rindió ante una sicóloga, con el testimonio de tal profesional, con la versión que dieron la afectada y su señora madre ante el médico legista, con el registro civil de nacimiento de la niña y con los testimonios de la mamá de la víctima y de la pequeña, medios de conocimiento con los que se acreditó, además, que el señor Cardona Vélez fue el autor del delito.
Ante la alegación defensiva en el sentido que, el día en que se dice que ocurrieron los hechos, el sitio donde sucedieron no estaba abierto al público, el Juzgado adujo que con los testimonios de la defensa se estableció que el procesado adelanta una labor social con grupos de niños y que podía ingresar a las instalaciones mencionadas de manera libre, incluso en fechas en que estaba cerrado, pues, portaba llaves del local.
Al respecto, el Juzgado hizo énfasis en que esa circunstancia refuerza el testimonio de la víctima, porque lo usual en esta clase de delitos es que el abusador busque para consumarlos lugares y horas en que no haya testigos. Respondió a la defensa que la ley no establece procedimientos determinados para que los sicólogos realicen sus análisis en relación con las entrevistas que hacen a los menores de edad, y que el delito atribuido al acusado es un acto sexual y no un acceso carnal, lo que corresponde al dictamen médico legal que no halló huellas físicas de abuso.
Recordó la libertad probatoria que rige el procedimiento penal. APELACIÓN El abogado defensor del procesado apeló la sentencia y pidió que se revoque, para que se absuelva al acusado, con la siguiente argumentación: La valoración que el Juzgado hizo del testimonio de la menor es equivocada, porque no tuvo en cuenta los cambios de su versión presentados a su señora madre (plasmados en la denuncia), a la sicóloga que la valoró y al médico forense.
Agregó que el testimonio de la afectada resultó desvirtuado con el dictamen médico legal en el que se determinó que no existían lesiones en el cuerpo de la niña, lo que genera una duda insalvable. Adujo que los actos sexuales deben ser probados con peritajes forenses, lo que no ocurrió en este caso. Cuestionó la validez de la valoración sicológica hecha a la afectada, porque la perita no era idónea para realizarla y no utilizó los protocolos que deben usarse para hacerla.
El apelante reclamó porque el Juzgado no valoró la prueba de la defensa, con la que demostró que el sitio donde la menor dijo que ocurrieron los hechos no estaba abierto el día en que según ella sucedieron y porque en ese lugar no hay ardillas (a cuya alimentación supuestamente se dedicaba la menor cuando fue agredida). La señora fiscal del caso pidió que se confirme la sentencia y se refirió a los cuestionamientos del apelante, de la siguiente manera: La defensa solicitó que se valore la denuncia, que no fue introducida como prueba en el juicio, no fue siquiera usada por la defensa para impugnar credibilidad y, por tanto, no fue objeto de valoración por el juzgado; sin embargo, agrega la no recurrente, el defensor no valoró el testimonio creíble de la víctima.
El delito imputado fue actos sexuales y no acceso carnal, razón por la que el médico legista no encontró señales de desgarro en el himen de la niña y los tocamientos eróticos no siempre dejan huella. En la apelación no se dice qué protocolos se debieron utilizar por la sicóloga. Contrario a lo expresado por el recurrente, la ley no obliga a utilizar algún procedimiento específico para esa valoración. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala se dedicará a analizar la prueba de cargo cuestionada en la apelación, y la prueba de la defensa cuya valoración positiva reclama el impugnante, para establecer su mérito y concluir si es suficiente o no para mantener la decisión de condena recurrida, es decir, si la Fiscalía logró acreditar, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del procesado, como lo exige el artículo 381 de la ley 906 de 2004 para que así pueda declararse.
Debe precisarse que en el recurso de apelación no se discutió que la niña era menor de 14 años de edad para la fecha de los acontecimientos. Como suele ocurrir en estos casos, la única prueba directa de los hechos es el testimonio de la niña víctima, cuya revisión debe hacerse, como la de toda la prueba, según las reglas de la sana crítica y especialmente las contenidas en el artículo 404 de la ley 906 de 2004.
La menor declaró con las formalidades previstas en el Código de la Infancia y de la Adolescencia para su protección, en un lugar separado de la sala de audiencias, donde no estuviera frente al acusado, interrogada por una sicóloga con preguntas formuladas por las partes y calificadas por la defensora de familia. La niña tenía once años de edad en el momento de su testimonio y cursaba quinto grado de educación básica.
La sicóloga condujo inicialmente el interrogatorio con el propósito evidente de generar confianza en la menor de edad, lo cual repercutió positivamente en la diligencia, ya que la declarante fue colaboradora y asertiva en sus respuestas. La menor explicó que fue al sitio de los sucesos porque se iba a inscribir en el club de “cachorros”; que en una silla estaba una ardilla, que “chócolo” le dio un tetero para alimentar al animal y, mientras estaba en esas, el hombre mencionado la besó en los senos; que trató de accederla, pero ella salió corriendo y él le dio dos mil pesos.
Se ubicó en el lugar, dijo detalladamente el sitio del área urbana donde quedaba el club. En relación con el tiempo, contó que recordó la fecha porque la vio en una lista. Sin embargo, al admitir esa circunstancia, al responder que no conocía a Alonso Cardona, pero sí a “chócolo” –apodo del ahora procesado—, que solo una vez se presentó ese episodio y que él solo intentó accederla, mostró objetividad en su relato, ya que, de haber sido aleccionada, habría sido precisa en el nombre de su abusador, no habría informado cómo se enteró de la fecha y habría agregado otros hechos.
En la actividad lúdica con muñecos que le propuso la sicóloga durante el interrogatorio, la afectada identificó las diferencias y las partes de los cuerpos de hombre y mujer. La defensa ha cuestionado el testimonio de cargo porque, en su concepto, se contradijo con las manifestaciones que hizo antes frente a otras personas; sin embargo, como lo aseveró la Fiscalía, durante la recepción de la declaración de la víctima en la audiencia no se utilizaron por ninguna de las partes las versiones que ella rindió por fuera del juicio oral.
Ni la Fiscalía, ni la defensa la cuestionaron sobre sus manifestaciones anteriores, no le pusieron de presente entrevistas o narraciones que ella hizo con anterioridad a esa audiencia, de tal manera que hubieran sido incorporadas como parte del testimonio. Como lo ha sostenido esta Sala, el hecho que los testimonios de las niñas y de los niños tengan que recibirse en condiciones especiales no impide que se puedan usar esas declaraciones precedentes para efectos de refrescar su memoria o impugnar su credibilidad.
Nada impide que la parte interesada formule preguntas al respecto, obviamente, cuando se trata de niños(as) víctimas, con la calificación previa de la defensoría de familia y con la adecuación del lenguaje por parte de profesional de la sicología. En este proceso, se reitera, esas declaraciones previas no se usaron en el testimonio, razón suficiente para que no puedan ser valoradas, porque no se introdujeron como parte de la prueba.
El Tribunal, hecho el análisis individual de esta prueba, concluye que el testimonio de la afectada es seguro, sólido. Para seguir con la valoración de la versión de la niña, la Sala acudirá ahora al análisis del dictamen pericial emitido por la sicóloga de la Comisaría de Familia de Montenegro, Enerieth Suárez Quintero, prueba que sirve como uno de los criterios de apreciación del testimonio, de conformidad con el artículo 404 de la ley 906 de 2004, ya que se refiere a los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria.
La perita quedó debidamente acreditada como persona de experiencia en su profesión y concretamente en asuntos de los que conoce esa entidad municipal. Aunque la defensa en el contrainterrogatorio puso en evidencia que la sicóloga no tiene especializaciones en sicología jurídica o sicología forense, no demostró de qué manera esa situación hace a la perita menos idónea que otros sicólogos para realizar valoraciones a víctimas de delitos sexuales; menos, cuando al responder al mismo defensor, la sicóloga informó que en desarrollo de sus funciones en la Comisaría de Familia, había realizado múltiples actuaciones de ese tipo.
En la apelación, el defensor se limitó a decir que la profesional no era idónea, pero no argumentó en qué consiste esa falencia; no dijo qué disposiciones legales o reglamentarias ordenan que la perita tenga que tener tales especializaciones, ni demeritó probatoriamente su experiencia en ese campo. Por ello, la objeción al respecto no prospera.
La perita mencionada rindió su dictamen bajo juramento en la audiencia de juicio oral y había emitido oportunamente la base de su opinión pericial, de la que tuvo conocimiento la defensa. La valoración de la experta se refirió a la entrevista que hizo a la víctima el 4 de febrero de 2009, día siguiente al de los hechos. La señora sicóloga dijo que entrevistó a la víctima para determinar el estado de validez de su narración. Luego de leer el informe base de su opinión pericial, explicó el procedimiento utilizado por ella (que llamó entrevista mixta) y presentó sus conclusiones en el sentido que la niña estaba segura de lo que decía, pues, usaba lenguaje claro y lógico (estructurado) y estaba ubicada en tiempo y espacio.
Agregó que la pequeña estuvo ansiosa y que su motivación para contar lo que le sucedió era evitar que les pasara lo mismo a sus hermanos. Un detalle importante llama la atención en el dictamen. La menor se mostró intranquila y avergonzada mientras su señora madre estuvo presente, pero cuando esta se ausentó recobró su seguridad y contó que fue víctima de un abuso sexual, situación que, a juicio de este Tribunal, denota que la niña no estaba aleccionada.
También de manera genérica, la defensa en la apelación ha sostenido que el dictamen no puede ser valorado positivamente porque la perita no aplicó los protocolos establecidos para estos casos. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que no existe en la ley una tarifa que establezca que los dictámenes tienen que ceñirse a determinados protocolos.[1] La experiencia judicial demuestra que los sicólogos usan una amplia variedad de procedimientos para emitir sus dictámenes, los que tienen sustentos científicos, sin que pueda afirmarse, de manera general y categórica, que unos sean idóneos y otros no. Para restar valor probatorio al dictamen tienen que hacerse críticas concretas, con las que se demuestren las falencias de las técnicas empleadas y que los resultados habrían sido diferentes si se usaran otros protocolos aceptados por la comunidad científica.
No sobra reiterar que los métodos o protocolos a los que acuden los peritos para realizar su labor profesional son útiles para conocer el desarrollo de comunicación, comprensión y habilidades de los deponentes; por ello, no es dable inferir que la credibilidad del testigo esté ligada de manera fatal a esos procedimientos. Debe quedar claro que para discernir el valor probatorio del testimonio el Juzgador tiene que acudir a las reglas señaladas en el Código de Procedimiento Penal, de conformidad con los postulados de la sana crítica.[2] En este caso concreto, lo concluido por la señora perita coincide con las apreciaciones que ha hecho este Tribunal sobre la forma como la víctima rindió su testimonio; además, el dictamen supera los criterios de valoración fijados en el artículo 420 de la ley 906 de 2004 y, por ello, se le otorga mérito positivo.
La evaluación sicológica refuerza la credibilidad que se le ha dado a la víctima. No sobra agregar que la valoración del dictamen sicológico no puede recaer en la versión que la niña dio a la profesional mencionada, pues, ya se dijo, esas manifestaciones no fueron objeto de prueba en el juicio oral. El análisis del testimonio de la experta se refiere a las conclusiones que obtuvo sobre la confiabilidad de la menor de edad al hacer sus relatos.
Ahora bien, la otra censura de la apelación se refiere a la falta de concordancia que, según la defensa, hay entre el testimonio de la víctima y el dictamen médico legal. El médico forense Juan Guillermo Gouzy Muñoz examinó a la niña el 4 de febrero 2009, día siguiente de los sucesos, y emitió su dictamen en el juicio oral, con fundamento en la base escrita de su opinión pericial.
Explicó que no encontró señales en el cuerpo de la menor que fueran compatibles con maniobras sexuales. La crítica que se hace en la apelación queda sin sustento en la prueba practicada en el juicio, pues, la afectada en su testimonio dijo que su agresor la iba a acceder carnalmente, pero que ella salió corriendo. La pequeña utilizó expresiones propias de su edad al referirse a ese episodio (“me bajó los pantalones y los calzones y me iba a meter el pipí y yo salí corriendo”), de las que quedó claro que no fue accedida, lo que concuerda plenamente con lo dictaminado por el médico forense.
En este punto la Sala reitera que para efectos de emitir la sentencia solo se puede valorar la prueba practicada en el juicio oral, con publicidad, inmediación y contradicción, como lo establece el artículo 250 de la Constitución Política y, en este caso particular, las versiones que el señor defensor invoca como fundamentos de su crítica probatoria no fueron introducidas como medios de conocimiento en la audiencia, pues, ni siquiera la defensa las utilizó con fines de impugnar credibilidad, lo que impide que las declaraciones hechas ante otras personas se puedan siquiera considerar.
El señor defensor ha sostenido que para acreditar la existencia de un abuso sexual es indispensable el dictamen del forense. Sobre este tema, el artículo 373 de la ley 906 de 2004 mantiene el principio de libertad probatoria, según el cual, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se podrán probar por cualquier medio de conocimiento o por cualquier medio técnico o científico que no viole los derechos humanos. Esta es la regla general y el apelante no expuso qué norma legal (principio de legalidad que rige la regulación concreta del debido proceso penal, según el artículo 29 de la Constitución Política) establece esa tarifa probatoria que él propone.
Pero, además, las circunstancias de los hechos de este caso hace casi improbable que con un dictamen forense pueda determinarse la existencia del abuso sexual, ya que el mismo consistió en besos y tocamientos sin violencia, maniobras que no dejan huellas en el cuerpo de la víctima, lo que compagina con lo descrito por el perito de Medicina Legal.
En este orden de ideas, el testimonio y el dictamen mencionados son concordantes. La identidad del agresor también quedó establecida en el juicio, pues, con los testimonios de los investigadores de la policía Judicial Montaño Arizala y Wilmer Giraldo, del investigador de la defensa Enrique Navarrete y del señor Fernando Sánchez se probó que la persona apodada como “chócolo” a la que se ha referido la afectada es el señor José Alonso Cardona Vélez y afirmaron que este ciudadano desde hace más de 20 años participa activamente en campañas cívicas en favor de los pobladores más vulnerables, entre los que están los niños y las niñas, lo que hace más sólida la versión de la menor de edad sobre la razón de su presencia en el sitio de los acontecimientos, ya que aseguró que acudió al club para que el señor enjuiciado la inscribiera en el grupo de “cachorros”, en el que participaban menores de edad.
Para continuar con el análisis propuesto en la apelación, debe responderse que el Juzgado sí valoró expresamente las pruebas de la defensa, ya que en la sentencia se ocupó de estudiar los testimonios del investigador Navarrete Montaño, del señor Fernando Sánchez Prada y de la señora María Magnolia García Vargas, de cuyo examen en conjunto concluyó que el acusado tenía acceso a las instalaciones del club incluso en los días en que este no estaba abierto al público.
El investigador Jorge Enrique Navarrete juró que pudo establecer que el local donde se produjo el suceso que dio origen a este proceso no está abierto durante los días martes y que las actividades con los niños en el grupo conocido como “cachorros” se realizan los sábados y los domingos. Agregó que como la fecha en la que se dice se presentó el abuso fue un martes, ese día el establecimiento estaba cerrado al público.
Este testimonio no es prueba directa de la circunstancia que con él se pretende acreditar, pues, el propio investigador dejó claro que su conclusión se basó en averiguaciones y en una inferencia personal, pues, si supo que los martes el club no abre sus puertas y como los hechos ocurrieron un martes, concluyó que en la fecha de los sucesos, el establecimiento no tenía acceso al público.
Se trató, por tanto, de una apreciación personal, pero no de una situación que pudiera percibir directamente y que conoció solo por informaciones de terceros, sin verificarlas en un lapso prudente o razonable. Declaró en el juicio el señor Fernando Sánchez Prada, presidente del Club de Leones de Montenegro, quien dijo conocer al señor Cardona Vélez como activista cívico en Montenegro desde hacía 20 años y que Cardona cumplía en el club la labor de líder del grupo de “cachorros”; agregó que en el Club no se realizaban actividades con animales y dijo que estaba seguro que el 3 de febrero de 2009 no estaba abierto al público, por ser un martes.
Sin embargo, en el contrainterrogatorio de la Fiscalía, el testigo tuvo que aclarar que no le constaba personalmente que en la fecha mencionada el local estuviera cerrado todo el día y admitió que Alonso Cardona se encargaba del cuidado de las instalaciones del club, razón por la que tenía ingreso al mismo la mayor parte del tiempo. Este declarante muestra su ánimo de favorecer a quien ha sido su compañero de labores sociales durante más de 20 años, relación que genera solidaridad de gremio y que puede llevar a que las personas pierdan objetividad.
Muestra de ello fue que el declarante, a pesar de jurar que estaba seguro que en la fecha de los sucesos Alonso no estuvo en el club y de aseverar que ese día lo vio, ante el contrainterrogatorio de la señora fiscal tuvo que admitir que no recordaba haberlo visto en ese día, que Alonso podía entrar al local libremente y que él no podía jurar con certeza que en esa oportunidad él no hubiese ingresado a las instalaciones.
Finalmente, ante las preguntas del Ministerio Público, contó que el ahora acusado portaba llaves del establecimiento. La señora María Magnolia García Vargas, quien dijo ser activista del club en programas con menores de edad, juró que los días martes el local se mantenía cerrado, que la menor de edad afectada sí iba a ese lugar a participar en las actividades y admitió que el señor Alonso tenía llaves del establecimiento, al punto que él le pedía a ella en ocasiones que cerrara y ella le devolvía el llavero cuando lo hacía. Esta testigo también mostró predisposición por favorecer al procesado, a quien dijo conocer desde hacía más de 40 años.
Aunque adujo en su declaración que estaba segura que los martes nadie estaba en el club, tampoco pudo sustentar el conocimiento personal absoluto de esa situación y terminó por admitir que el enjuiciado sí manejaba las llaves, lo que lo ponía en condiciones de acceder al local cuando quisiera. Además, cuando la defensa le preguntó si en el club se alimentaban los animales, ella inmediatamente dijo que a las ardillas no se les daba leche, lo que pone en evidencia que venía con una idea fija relacionada directamente con la situación que la víctima contó. En últimas, la declarante, a pesar de su intención de mejorar las condiciones de su amigo, terminó confirmando lo que aseveró la niña, en el sentido que allí sí había ardillas y que era posible que Alonso estuviera en el lugar un día martes, a pesar que no tuviera ingreso el público.
Como puede verse, la Sala coincide con la valoración que el señor juez hizo de los testimonios de descargo, con los que no se demeritó la declaración de la menor de edad, sino que, por el contrario, se trajeron elementos para confirmar circunstancias narradas por ella. De acuerdo con el análisis que se ha hecho de los cuestionamientos manifestados por la defensa en la apelación, la Sala concluye que el testimonio de cargo, el de la víctima, al ser analizado individualmente y contrastado con las demás pruebas, tiene la solidez suficiente para ser valorado como positivo y para ser el fundamento de la condena que se impuso en primera instancia, razón por la que el fallo condenatorio recurrido será confirmado, pues, además, no se objetaron la antijuridicidad de la conducta ni la culpabilidad dolosa del acusado predicadas por el Juzgado.
En otras palabras, la Fiscalía logró probar, más allá de toda duda razonable, la existencia del delito y la responsabilidad penal del enjuiciado, como lo exige el artículo 381 de la ley 906 de 2004. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual el el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia condenó al señor José Alonso Cardona Vélez por la comisión de un delito de Actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Al respecto, sentencia de abril 3 de 2014 (radicación 63-001-31-09-005- 2011-00036-02) www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [2] Cfr. Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del 27 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado Doctor Julio Enrique Socha Salamanca (radicación 27478). www.cortesuprema.gov.co