NULIDADES/Debido proceso en aspectos sustanciales/Oportunidad para consolidar reparación de perjuicios para rebaja de pena, art. 269 C.P. “Necesario resulta recordar que la referida garantía superior, reconocida igualmente en el ámbito supranacional, según lo precisado por la Alta Corporación en el pronunciamiento reseñado, tiene una estructura formal y otra conceptual; la primera, ligada al principio antecedente-consecuente, inherente al conjunto o sucesión escalonada y consecutiva de actos jurisdiccionales con carácter preclusivo regulados en la ley procesal, los cuales lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico- jurídica; y, la segunda, relacionada con la definición progresiva y vinculante del objeto del proceso penal, el cual no es otro que el de establecer, mas allá de toda duda, por una parte, la realización de un comportamiento humano de acción u omisión verificable en el mundo exterior o físico, que halla correspondencia en la descripción legal y abstracta de una conducta punible; y de otra, determinar la consecuente responsabilidad del sujeto al que se atribuye la respectiva conducta de connotación jurídico-penal.
“De los apartes jurisprudenciales transcritos, emerge que la rebaja consagrada en el canon 269 del C. P., es un derecho del procesado y a su vez, una circunstancia postdelictual cuyo reconocimiento se efectúa con posterioridad al proceso de individualización de la pena y, por consiguiente, una vez demostrado constituye un imperativo legal, como lo precisó la Máxima Corporación de la Justicia Ordinaria en materia penal….”.
“La defensa y el señor acusado sí tuvieron la oportunidad para agotar las gestiones pertinentes y necesarias a fin de reparar los daños ocasionados a la víctima, pues sin duda que frente al evento aludido por ellos, contaban con el mecanismo idóneo y jurídico para cuantificar, cancelar su monto y obtener la rebaja de la sanción impuesta; evento que, por ejemplo, pudieron surtir a través de una peritación. REPARACIÓN DE PERJUICIOS/Victima no tiene derecho a enervar el resarcimiento del daño ocasionado para obtener la reducción de pena.
“De manera alguna, como lo dio a entender el señor Juez, la víctima está revestida de la facultad de hacer nugatorios los derechos consagrados y radicados en cabeza del implicado; aquella conducta asumida por la víctima, en nada repercutía para la pretensión del procesado encaminada a morigerar el monto final de la sanción, pues tenía a su disposición los medios para hacerla efectiva y ninguna actividad agotó para ello; dejó vencer la oportunidad otorgada por el Juzgador y su propuesta finalmente fue la de solicitar otra suspensión en contra vía del debido proceso y de las formas propias del juicio.
Debe comprenderse, entonces, que así como el legislador crea instituciones con una finalidad específica, igualmente hace lo propio al regular el medio, mecanismo y/o instrumento para hacer valer esas prerrogativas, beneficios o derechos, según el caso. REBAJA DE PENA DEL ART. 269 C.P./Oportunidad para tramitarla “Contrario a lo afirmado por el Juzgador, la audiencia prevista en el canon 447 del C. de P. P., sí es el escenario donde debe tramitarse lo relacionado con la reducción de pena en los términos referidos por el artículo 269 del Estatuto de las Penas.
“De importancia emerge el criterio jurisprudencial transcrito, para discernir la amplia oportunidad con la cual contó el procesado y su defensa, para aportar los elementos de convicción encaminados a establecer lo relacionado con el monto de la reparación integral y su cancelación, pero ello no ocurrió. Ninguna gestión desplegaron para el efecto; les bastó advertir que la ofendida no estaba interesada en el resarcimiento de los daños ocasionados, evento que carecía de significancia para la carga probatoria exigible a quien pretendía obtener una reducción de pena por el enunciado concepto.
CITAS: Casación Penal, del 8 de junio de 2011, Magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, proceso No. 34022; Casación penal, del 26 de junio de 2013 Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, radicado 40.234, al retomar lo indicado en auto del 26 de septiembre de 2006, radicado 25.741, postura reiterada el 3 de diciembre de 2009, radicado 32.768 y el 6 de junio de 2012, radicado 35.767; decisión SP1245-2015 emitida el 11 de febrero de 2015, Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA;
Casación Penal, del 19 de junio de 2013, radicado 39719 y reiterado en sentencia del 3 de diciembre de 2014, SP16497-2014, Radicación Nº 42647, magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER; Casación Penal, del 24 de julio de 2013, Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, radicado 39201, reiterando decisión del 1º de abril de 2009, radicaado No. 30800;
Casación Penal, decisión del 3 de diciembre de 2014, SP16497-2014, Radicación Nº 42647, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero tres de dos mil dieciséis. Radicado 63-001- 60-00-000-2015-00009 Acusado JULIÁN HERNÁNDEZ CALDERÓN Delitos Extorsión H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado en Acta No. 011 del 29 de enero de 2016.
1. MOTIVO DE LA AUDIENCIA El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el señor JULIÁN HERNÁNDEZ CALDERÓN, contra la sentencia del 14 de agosto de 2015, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, condenó al mencionado acusado por la conducta punible de Extorsión.
2. ACONTECER DELICTIVO Dio origen a la presente investigación el informe ejecutivo –FPJ13- elaborado por el intendente JUAN FERNANDO BEDOYA RENGIFO, funcionario del GAULA de la Policía Nacional, el 29 de agosto de 2012, a través del cual informa acerca de la llamada que la señora SANDRA LUCÍA GARCÍA GALLEGO hizo a la línea de emergencia 165, manifestando que venía siendo víctima del delito de extorsión; ante dicha situación, concurrió a la residencia de la misma ubicada en la carrera 19 No. 33 N – 31 Conjunto Residencial Palmas de Corintia casa 24, y en desarrollo de dicha visita la dama en mención le dio a conocer los siguientes hechos: 2.1.
Precisó que a mediados del mes de diciembre de 2011, cuando se encontraba temporalmente en esta ciudad, pues la mayor parte del tiempo permanece en el Japón, recibió varias llamadas a sus celulares 3104148524 y 3217680117, mediante las cuales una voz masculina se refirió al conocimiento que tenía de los desplazamientos de sus hijos y de sus actividades personales. 2.2.- Que en el mes de abril de 2012 cuando se hallaba en el Japón, su empleada le informó que en su casa hizo presencia JULIÁN HERNÁNDEZ CALDERÓN quien le vendió dicha vivienda, preguntando al jardinero, señor ORLANDO BECERRA MORALES, por su hijo ANDRÉS FELIPE GARCÍA GALLEGO, alias JUNIOR, situación que le extrañó. 2.3.- Con posterioridad a dicho suceso, el referido sujeto ubicó a su hijo y le manifestó que necesitaba comunicarse urgentemente con ella, que lo contactara vía skype al celular 3217786691 y que para el cobro del dinero que le adeudaba al ingeniero DAVID MOWERMAN por la casa que le vendió, acudió a una oficina de cobro ilegal liderada por los apodados “COMBA”, al mando de alias “EL ZORRO”, exhibiéndole un listado en el que su nombre se hallaba relacionado junto a la suma de $150.000.000, para finalmente, después de aconsejarle que negociara porque de lo contrario corría peligro, ofrecerle sus buenos oficios a fin de lograr comunicación con ellos. 2.4.- La víctima, añadió que atemorizada por las afirmaciones de JULIÁN, envió a su hermana GENIS LUDIVIA GARCÍA GALLEGO quien lo enfrentó; no obstante, dicho individuo le manifestó que solo quería ayudarle y que para comunicaciones posteriores no quería entenderse con terceras personas sino directamente con ella, y es así como el 14 de abril de 2012, le envió un correo a su usuario sandralucia1116@hotmail.com, suministrándole el número 3217786691, al cual lo contacta la señora SANDRA LUCÍA, siendo informada por aquel que se va a retirar del asunto, pero que como medida de seguridad le recomienda negociar con la citada oficina por el peligro en que se encuentra. 2.5.- Entre el 23 y el 26 de abril de 2012, a la portería de su conjunto residencial llegó un sobre de manila dirigido a “JUNIOR casa No. 24”, en cuyo interior había una hoja tamaño carta con un escrito elaborado en computador mediante el cual se le pedía a la víctima, llamar en forma urgente al teléfono 3126147273, lo cual efectivamente realizó siendo atendida por una persona de sexo masculino que se identificó como “GUSTAVO” y le exigió la suma de $150.000.000, asegurando que tal dinero se los adeudaba su hijo, pero como ella se muestra agresiva, le solicitan un número telefónico donde la puedan contactar en el Japón, el cual les suministra, pero nunca llaman al mismo. 2.6.- Entre el 21 y el 25 de julio de 2012, al condominio llegó un segundo sobre de manila que contenía dos hojas tamaño carta, una de ellas con una relación de nombres, dirección y sumas de dinero a cancelar, apareciendo el nombre de la víctima con una leyenda que dice “debe” y otra con un mensaje escrito en computador dirigido a JUNIOR, en el que además de establecer como plazo final para el aporte de $150.000.000, el 14 de agosto de 2012 en horas de la tarde, le dan a conocer que saben de los dineros ilícitos que la víctima tiene en el exterior y de los negocios en Colombia incluyendo los taxis que le pertenecen y la exhortan a no dar aviso a las autoridades porque tienen infiltrados entre ellas, suministrando el abonado celular 3216930073 para sus comunicaciones. 2.7.- Teniendo en cuenta la aludida situación, la víctima desde el exterior, estableció comunicación con tal número y respondió una voz masculina que se identificó nuevamente como GUSTAVO, persona que después de reiterarle la exigencia económica efectuada y las amenazas en contra de la vida de sus hijos si no la cumple, le señaló que debía comunicarse nuevamente el 23 de agosto, llamada en cuyo desarrollo el mismo personaje le indicó que la suma de $55.000.000, sería reclamada en una caja -como si se tratara de una encomienda- el día 29 de agosto, por un sujeto de nombre CÉSAR a los vigilantes del condominio, advirtiéndole finalmente que no podía dar aviso a las autoridades. 2.8.- La señora SANDRA LUCÍA GARCÍA GALLEGO, regresa al país el día anterior a la fecha del requerimiento y pone en conocimiento de las autoridades la conducta ilícita de la cual venía siendo víctima.
El GAULA de la Policía Nacional, ante la realidad enunciada, el 29 de agosto de 2012, implementa el operativo de rigor y después de armar el paquete con los dos billetes aportados por aquella, distinguidos con los seriales 42169969 y 30396652, proceden a ubicar al personal en sitios estratégicos del conjunto ordenándole al vigilante dirigir hasta la residencia de la víctima a la persona que llegaría por el paquete.
Promediando las 18:15 horas de la fecha en mención, los integrantes del GAULA, detectan la presencia de un tipo que ronda la parte exterior del conjunto y se moviliza en una motocicleta marca Suzuki de placas SIL-37A de color negro y gris; en tanto que, a las 18: 44 horas advierten la llegada de un taxi de placas VKY-887 afiliado a la Empresa Radio Taxi con el móvil 0838, del cual desciende una persona que se identifica como CÉSAR y reclama el paquete y es así como el portero del condominio, siguiendo las instrucciones impartidas, lo hace pasar hasta la casa de la víctima donde es atendido por la empleada en compañía de la subcomisaria del GAULA, ELIZABETH LÓPEZ, quien le indaga respecto a los pormenores de la entrega y luego de recibir el paquete, se dirigie hacia la portería donde es aprehendido e identificado como JHON HENRY AUDOR ZAPATA, persona que según señala el informe de captura, indicó que el dinero se lo debía entregar a FABER, conductor del móvil 0087 afiliado a la empresa Radio Taxi.
Ante dicho señalamiento, se dispuso la expedición de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación y fue así como en desarrollo de las pesquisas de rigor que se logró establecer que en la comisión de la conducta punible participaron igualmente los señores JHON FABER TREJOS TAMAYO, OSCAR NICOLÁS CIFUENTES y JULIÁN HERNÁNDEZ CALDERÓN, último sujeto que según lo manifestado por el primero de ellos, fue la persona que el 20 de agosto de 2012, en reunión realizada en una cafetería del centro de Armenia, acepta el ofrecimiento de cobrar un dinero de una persona que residía en el Conjunto Residencial Palmas de Corintia a quien él estaba extorsionando, a cambio de recibir el 30% de lo pagado por aquella. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1.- Ordenada y efectivizada la captura de JULIÁN HERNÁNDEZ CALDERÓN, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 19 de diciembre de 2014, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
La funcionaria halló ajustada a la legalidad la aprehensión; entre tanto, la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que le endilgaba cargos como coautor del delito de Extorsión Agravada en la modalidad tentada, los cuales no fueron admitidos; finalmente, la jueza, atendiendo petición de la Fiscalía le impuso al investigado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.- La Fiscalía, el 17 de febrero de 2015, presentó el preacuerdo celebrado, consistente en que el acusado aceptaba los cargos de Tentativa de Extorsión Agravada, a condición de que se le imponga la pena mínima establecida para la mencionada conducta, esto es, 72 meses de prisión. 3.3.
El Juez Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, el 3 de julio de 2015, dio curso a la audiencia de verificación del preacuerdo, en cuyo desarrollo, después de impartir aprobación al mismo, atendiendo solicitud de la defensa, coadyuvada por el apoderado de la víctima, dispuso la suspensión de la diligencia a fin de otorgar la posibilidad para que se consolidara la indemnización que estaba siendo objeto de negociación con aquella. 3.4.- El 14 de agosto de 2015, se dio continuidad a la referida audiencia, en cuyo desarrollo el a quo negó la petición de nueva suspensión elevada por la defensa, bajo el argumento de que la víctima no estaba obligada a recibir la indemnización y que en materia de preacuerdos no se puede desconocer el monto de pena pactado, por lo que la oportunidad antes concedida era solo para evitar el trámite del incidente de reparación. La defensa interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la reseñada ordenación. El Juez, agotado el trámite del recurso de reposición, se abstuvo de reponer y negó la concesión de la apelación por tratarse, dijo, de un auto de cúmplase; ninguna manifestación hizo la defensora sobre ese particular.
El a quo, a continuación, dio curso a la audiencia prevista en el canon 447 del C. de P. P. y de manera subsiguiente, profirió la sentencia condenatoria. 4.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador, tras hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado para proferir fallo condenatorio, acatando los términos del preacuerdo ompuso al señor JULIÁN HERNÁNDEZ CALDERÓN pena principal de 72 meses de prisión y multa equivalente a 1.500 SMLMV; igualmente le derivó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y le denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
5. RECURSO DE APELACIÓN El acusado impugnó el fallo relacionado. Con la coadyuvancia de su defensora, presentó el escrito de sustentación de la apelación, en el que después de recordar los antecedentes de la actuación, precisó que su pretensión está encaminada a obtener la declaratoria de nulidad de la misma, como consecuencia de la supuesta violación al debido proceso en que incurrió el funcionario de primer nivel, al cercenarle la posibilidad de reparar a la víctima y de esa manera, obtener el descuento punitivo que consagra el canon 269 del C. P. De esa manera, luego de indicar que desde los albores de la investigación siempre ha estado dispuesto a indemnizar, al punto que su defensa el 2 de febrero de 2015 radicó memorial ante la Fiscalía solicitando la designación de un perito con el fin de que evaluara los perjuicios y que según conversaciones con la víctima la referida reparación se consolidaría en la última audiencia a la que esta no asistió, invocó que en acatamiento del contenido de la referida disposición se ordene la pregonada nulidad a partir, inclusive, de la última sesión de audiencia en la que se negó la solicitud de suspensión, pues la misma prescribe que dicha actividad se puede agotar hasta antes de dictarse la sentencia de primera o única instancia y, en consecuencia, las aserciones hechas por el a quo en el sentido de que la primera suspensión no tenía una finalidad diversa a la de evitar el trámite del incidente de reparación integral y que si se iba a reconocer tal rebaja debió haberse consignado en el preacuerdo, no pueden ser de recibo, pues dichas afirmaciones desconocen abiertamente la naturaleza de la referida rebaja, esto es, que es un derecho que le asiste al procesado, el cual debe ser garantizado por el funcionario judicial con independencia de la concepción que sobre la justicia de su estipulación o reconocimiento pueda tener la víctima, como en efecto lo precisó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 1º de julio de 2009 con ponencia del Magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, dentro del proceso radicado bajo el No. 30800.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con sujeción a las limitaciones propias del recurso de apelación, se abordará el conocimiento de la crítica elevada por el censor contra el fallo conclusivo de instancia, que se circunscribe a la petición encaminada a obtener la declaratoria de nulidad de la actuación por la presunta vulneración al debido proceso, derivada, dice, de la omisión, por parte del a quo, de concederle antes de la sentencia de primer nivel, la oportunidad para indemnizar los perjuicios ocasionados con la conducta punible, privándolo de esa manera de la posibilidad de materializar la reparación integral y, consecuencialmente, de obtener la rebaja de pena.
El Tribunal, ante la realidad enunciada, recordará los principios que rigen las nulidades procesales, acudiendo para ello a lo señalado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de junio de 2011 con ponencia del Magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, dentro del proceso No. 34022, en la cual, sobre el particular, se indicó: “Cuando se acude a ese motivo rescindente de la sentencia, debe el actor tener en cuenta que las causales de nulidad son taxativas[1] y que la denuncia, bien sea de vulneración del debido proceso o de garantías fundamentales, requiere de claras y precisas pautas demostrativas, ya que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquél. “Precisamente, a asegurar esos cometidos, así como el carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, apunta la observancia de los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala[2].
“Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)”.
Ahora, descendiendo al caso que ocupa nuestra atención, el recurrente invocó como fundamento de su solicitud de nulidad, el previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, esto es, la violación del debido proceso en aspectos sustanciales, derivada de la omisión del a quo de propiciar la oportunidad para que se consolidara la reparación de perjuicios en la que ha insistido desde los días subsiguientes a su aprehensión, tras considerar que la víctima no está obligada a recibir la indemnización y que al no haber sido objeto del preacuerdo no es viable su reconocimiento so pena de desconocer la regla, según la cual, dicha forma de terminación anticipada de los procesos obliga al juez de conocimiento.
De esa manera, como quiera que en el asunto bajo examen la petición de nulidad se funda en la vulneración al debido proceso, necesario resulta recordar que la referida garantía superior, reconocida igualmente en el ámbito supranacional, según lo precisado por la Alta Corporación en el pronunciamiento reseñado, tiene una estructura formal y otra conceptual; la primera, ligada al principio antecedente-consecuente, inherente al conjunto o sucesión escalonada y consecutiva de actos jurisdiccionales con carácter preclusivo regulados en la ley procesal, los cuales lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico-jurídica; y, la segunda, relacionada con la definición progresiva y vinculante del objeto del proceso penal, el cual no es otro que el de establecer, mas allá de toda duda, por una parte, la realización de un comportamiento humano de acción u omisión verificable en el mundo exterior o físico, que halla correspondencia en la descripción legal y abstracta de una conducta punible; y de otra, determinar la consecuente responsabilidad del sujeto al que se atribuye la respectiva conducta de connotación jurídico-penal.
Teniendo en cuenta los referidos aspectos generales y que la discusión en el asunto bajo examen, gira en torno a la posible vulneración del derecho al debido proceso por razón de la decisión del a quo de no suspender por segunda vez la audiencia a la que se contrae el canon 447 de la Ley 906 de 2004, para que el procesado contara con la posibilidad de obtener el descuento punitivo que consagra el canon 269 del C. P., según el cual el juez disminuirá las penas de los delitos contra el patrimonio económico, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el reponsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, indispensable deviene esclarecer la naturaleza jurídica de la anunciada rebaja, efecto para el cual se acudirá al precedente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Para el efecto, debemos advertir: La citada Corporación, en primer lugar, en decisión del 26 de junio de 2013 con ponencia del Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, radicado 40.234, al retomar lo indicado en auto del 26 de septiembre de 2006 (radicado 25.741), postura reiterada el 3 de diciembre de 2009 (radicado 32.768) y el 6 de junio de 2012 (radicado 35.767), expresó: “En consecuencia, la rebaja derivada de la reparación prevista en el artículo 269 de la Ley 599 de 2.000, en tanto fenómeno post delictual o circunstancia procesal y no del punible, no afecta los extremos punitivos en el proceso de individualización de la pena, por ende su computo se hace posteriormente a él y en la proporción que la ley le indica al juez, tal fue el ejercicio que la propia Sala verificó en su decisión del pasado 22 de junio del año en curso (Proceso No. 24.817).
“Y si se quiere más puntualidad sobre el tema -para ratificar así la doctrina de la Sala en ese punto- dígase que ni siquiera la forma verbal “disminuirá” que utiliza el legislador en el texto del mencionado artículo 269 implica que la comprobación procesal de la reparación comporte variación de los límites punitivos, como que el alcance de aquel mandato no va más allá de la obligación que a rebajar la pena se le impone al juez pero dentro de las proporciones allí mismo señaladas.
El tránsito de legislaciones del Decreto 100/80 a la Ley 599/00 no hizo variar -no podía hacerlo- la naturaleza de fenómeno post delictual que siempre se le ha reconocido a la reparación, pues al fin y al cabo sigue siendo un comportamiento del sindicado, obviamente posterior al delito (nunca anterior ni concomitante), con lo cual se desborda el marco y las características que la doctrina le ha trazado a las circunstancias modificadoras de los reseñados límites.
“Finalmente dígase que de manejarse la figura en comento no como fenómeno post delictual sino con capacidad de variación de los extremos de la pena ello aparejaría -entre otras consecuencias- el que incidiera en la contabilización de los términos de prescripción de la acción, así como en la fijación del máximo de la pena para acceder -en ley 600/00- al recurso de casación ordinaria, efectos estos que lejos están de depender o no de la referida forma de restablecimiento del derecho”.
De otra parte, en decisión SP1245-2015 emitida el 11 de febrero de 2015, con ponencia del Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, dentro del proceso No. 44724, indicó: «La reparación integral, consagrada en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, que tiene su antecedente en el artículo 374 del Decreto Ley 100 de 1980, es un derecho, que no un beneficio, consistente en una reducción de la mitad a las tres cuartas partes de la pena en favor de quien hubiere sido condenado por delitos contra el patrimonio económico, siempre que haya restituido el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, antes del fallo de primera o única instancia».
De los apartes jurisprudenciales transcritos, emerge que la rebaja consagrada en el canon 269 del C. P., es un derecho del procesado y a su vez, una circunstancia postdelictual cuyo reconocimiento se efectúa con posterioridad al proceso de individualización de la pena y, por consiguiente, una vez demostrado constituye un imperativo legal, como lo precisó la Máxima Corporación de la Justicia Ordinaria en materia penal en el primer pronunciamiento relacionado, en el cual, frente a dicho tópico, resaltó: “Cabe reiterar: lo que resulta facultativo del juez es determinar la cuantía de la rebaja, pero no otorgar o negar la rebaja en sí misma, como que concederla es un imperativo legal”.
El Tribunal, establecida la naturaleza jurídica de la rebaja de pena que consagra el canon 269 del C. P., como el decurso de la actuación, procederá a establecer, si efectivamente se vulneró el debido proceso como lo refiere el censor al no permitírsele una segunda suspensión del trámite para concretar lo relacionado con la citada reparación integral, recordando la actitud de la víctima en el sentido de no querer ninguna clase de indemnización. Para el efecto, debemos poner de presente las siguientes situaciones, las que hallan demostración y a su vez, permiten deducir las consecuencias jurídicas para el caso en examen: 1.
El Juzgado de conocimiento, el 3 de julio de 2015, dio curso a la audiencia de verificación del preacuerdo y, a través de la manifestación del procesado constató los términos del mismo como su interés y conocimiento acerca de los derechos y garantías inherentes a esta clase de terminación festinada del proceso; por ello, le impartió su aprobación, previa intervención de las partes y la apoderada de la víctima.
En desarrollo de la referida audiencia, antes de abordar los fines de lo prescrito por el canon 447 de la Ley 906 de 2004, la defensa invocó la suspensión de la misma para concretar con la víctima los términos en que se tasaría y cancelaría el monto de los perjuicios de todo orden, ocasionados por razón de la conducta punible, en procura de obtener la reducción de pena a la que se contrae el artículo 269 del Código Penal.
De esa manera, el juzgador, sin que hubiese reparo alguno, suspendió el trámite de la audiencia y señaló el 14 de agosto de 2015, como fecha para proseguir con la misma. La parte interesada, contaba entonces, en principio, con más de un mes para adelantar las gestiones y conversaciones con la víctima y su apoderada en torno a la temática relacionada.
No obstante lo anterior, reiniciada la audiencia se puso en conocimiento del juzgador que no existió reparación alguna por cuanto la víctima dejó entrever su falta de interés por fijar y/o recibir el pago de los perjuicios, bajo la adveración que estos son incuantificables. Por ello, la defensa al solicitar un nuevo aplazamiento, le fue negado; decisión contra la cual el a quo advirtió la procedencia de los recuersos ordinarios y por ello, la defensa los interpuso.
Sustentada la impugnación el funcionario no repuso su decisión y recordó que como se trataba de una ordenación de trámite, no procedía el recurso de apelación y continuó con el decurso de la audiencia. La defensa asintió lo dispuesto. 2. Así las cosas, se recuerda, agotado lo prescrito por el canon 447 de la Ley 906 de 2004, se profirió el fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio, sin que se hubiese otorgado, por razones obvias, la rebaja de pena pretendida.
Lo indicado conduce a señalar, que la defensa y el señor acusado sí tuvieron la oportunidad para agotar las gestiones pertinentes y necesarias a fin de reparar los daños ocasionados a la víctima, pues sin duda que frente al evento aludido por ellos, contaban con el mecanismo idóneo y jurídico para cuantificar, cancelar su monto y obtener la rebaja de la sanción impuesta; evento que, por ejemplo, pudieron surtir a través de una peritación. De manera alguna, como lo dio a entender el señor Juez, la víctima está revestida de la facultad de hacer nugatorios los derechos consagrados y radicados en cabeza del implicado; aquella conducta asumida por la víctima, en nada repercutía para la pretensión del procesado encaminada a morigerar el monto final de la sanción, pues tenía a su disposición los medios para hacerla efectiva y ninguna actividad agotó para ello; dejó vencer la oportunidad otorgada por el Juzgador y su propuesta finalmente fue la de solicitar otra suspensión en contra vía del debido proceso y de las formas propias del juicio.
Debe comprenderse, entonces, que así como el legislador crea instituciones con una finalidad específica, igualmente hace lo propio al regular el medio, mecanismo y/o instrumento para hacer valer esas prerrogativas, beneficios o derechos, según el caso. La Judicatura no está habilitada para desvertebrar los procedimientos; sí para asumir posiciones razonables, como ocurrió en este evento con la suspensión de la audiencia de verificación con miras a lograr la concreción de un derecho de carácter punitivo en favor del implicado; sin embargo, la oportunidad no puede convertirse indeterminada en el tiempo, con mayor razón cuando la Ley prescribe el mecanismo para que el interesado agote las gestiones propias de esta clase de eventos al igual que el tiempo para hacerlo.
Contrario a lo afirmado por el Juzgador, la audiencia prevista en el canon 447 del C. de P. P., sí es el escenario donde debe tramitarse lo relacionado con la reducción de pena en los términos referidos por el artículo 269 del Estatuto de las Penas. Así, de antaño, lo ha venido considerando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En pronunciamiento del 19 de junio de 2013, radicado 39719 y reiterado en sentencia del 3 de diciembre de 2014, SP16497-2014, Radicación Nº 42647, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, la referida Corporación, sostuvo: «Si se busca acudir al mecanismo de reducción de pena dispuesto en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, lo adecuado es que la presentación de la prueba que demuestra la reparación efectiva del daño, suceda en curso de la diligencia dispuesta en el artículo 447 de esa normatividad, encaminada precisamente a regular la individualización de la pena, uno de cuyos factores incidentes, para los delitos cometidos contra el patrimonio económico, lo es la indemnización de perjuicios, entendida como hecho post delictual que ninguna incidencia tiene en la delimitación de los mínimos y máximos de dosificación, contrario a lo expuesto por el defensor en la demanda de casación. Es ese un espacio pertinente para el efecto, pues, además de que parte del anuncio de fallo condenatorio, tiene como objeto central el de la definición de pena y faculta la presentación de los medios suasorios encaminados a demostrar la pretensión de cada parte.
Ello, empero, no constituye camisa de fuerza, pues, la norma claramente permite que el pago o indemnización se realice durante todo el trámite procesal –sólo así serviría también para obtener otros beneficios procesales-, incluso en investigación previa. Eso sí, como la norma obliga a que la reparación opere “antes de dictarse sentencia de primera o única instancia”, en tratándose de anuncio de sentido de fallo absolutorio, como quiera que no existe ese espacio para presentar solicitudes encaminadas a la fijación de la pena, por obvias razones, es facultad de la parte interesada, durante todo el término procesal previo a la emisión del fallo de primer grado, relacionar el cumplimiento de ese requisito material, para que cumpla con sus efectos.
Dentro de este espectro temporal y formal amplio, para la Sala es obvio que si la parte presentó elementos de juicio suficientes para demostrar esa reparación integral en curso de las audiencias preliminares y el punto fue auscultado suficientemente por el funcionario judicial, permitiendo la correspondiente corroboración y controversia, perfectamente lo sucedido en la diligencia o aportado por fuera de audiencia, puede constituir soporte suficiente para que el fallador de cualquier instancia estime probado el tópico a efectos de conceder la rebaja”.
De importancia emerge el criterio jurisprudencial transcrito, para discernir la amplia oportunidad con la cual contó el procesado y su defensa, para aportar los elementos de convicción encaminados a establecer lo relacionado con el monto de la reparación integral y su cancelación, pero ello no ocurrió. Ninguna gestión desplegaron para el efecto; les bastó advertir que la ofendida no estaba interesada en el resarcimiento de los daños ocasionados, evento que carecía de significancia para la carga probatoria exigible a quien pretendía obtener una reducción de pena por el enunciado concepto. 3.
El Juzgador se equivoca cuando afirma que la víctima tiene derecho a enervar el resarcimiento del daño ocasionado y consecuencialmente a impedir que el acusado obtenga la reducción de pena precisada en el artículo 269 del Código Penal. La temática ha sido decantada por la jurisprudencia nacional. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en torno a los derechos de las víctimas y particularmente sobre el derecho de reparación y sus límites, en pronunciamiento del 24 de julio de 2013, con ponencia del Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, en el proceso radicado número 39201, reiterando decisión del 1º de abril de 2009, proceso radicado No. 30800, sostuvo: “La rebaja de pena por reparación integral consagrada en el artículo 269 del Código Penal para delitos contra el patrimonio económico, por restitución del objeto material del delito o su valor e indemnización de los perjuicios causados, es un derecho consagrado por la ley en favor del procesado, que debe ser garantizado por el funcionario judicial, con independencia de la concepción que sobre la justicia de su estipulación o reconocimiento pueda tener la víctima.
“Ya se dijo que el derecho de ésta a que se haga justicia implica para el Estado el deber de investigar lo sucedido, perseguir a los responsables y castigarlos adecuadamente. Pretender ir más allá, con el propósito de hacer nugatorio el derecho que la ley le concede al procesado de obtener una rebaja de pena por indemnización integral, no sólo desborda el límite del ejercicio propio de sus derechos, sino que pervierte los fines del proceso penal, puesto que lo convierte en un instrumento de retaliación a su servicio.
“Estas limitaciones permiten concluir que el derecho de la víctima a que se haga justicia no la habilita para oponerse al reconocimiento de los derechos que el ordenamiento jurídico establece en favor del procesado, verbigracia, la rebaja por reparación integral en delitos contra el patrimonio económico, cuando se cumplen, desde luego, los presupuestos para su otorgamiento, y que es por tanto obligación del juez garantizar su ejercicio, aún en contra de su voluntad”.
El Tribunal, consecuente con lo ocurrido, debe aseverar que para el caso en examen, la posición asumida por la víctima de manera alguna tiene incidencia en la ausencia de gestión por parte de la defensa y su asistido, pues así aquella haya admitido que no está interesada en la reparación integral por razón de los perjuicios ocasionados por el procesado en desarrollo de la actividad criminal, también lo es que la pretensión del señor HERNÁNDEZ CALDERÓN pendía exclusivamente de la actividad que desplegara a fin de demostrar a cuánto ascendía aquella y las razones por las cuales así lo determinaba, labor que debía agotar en el trámite de la referida audiencia prevista por el canon 447 del C. de P. P.; pero, en la medida que no se dio curso a esa labor y el juzgado permitió el aplazamiento de la audiencia para ese específico fin, debemos advertir que la decisión adoptada por el a quo en cuanto hace relación a la no reducción de la pena por reparación se ajusta a derecho, pues esta no existió. No sobra resaltar, como lo indicó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en en decisión del 3 de diciembre de 2014, SP16497- 2014, Radicación Nº 42647, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, “…debe destacarse, que no puede exigirse para el reconocimiento del tema indemnizatorio en el proceso penal, una manifestación de la víctima dando plena voluntad de su aceptación de lo ofrecido por el acusado con el propósito de obtener la rebaja punitiva que reclama, pues ésta ciertamente se puede determinar a través de cualquier medio probatorio en caso de no haber acuerdo sobre dicho particular”.
Por manera que, ninguna afectación sufrió el trámite procesal y por ende, emerge inadmisible vulneración alguna al debido proceso; por lo tanto, se dispondrá la CONFIRMACIÓN de la sentencia censurada, por razón de la motivación que precede. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones precisadas en esta providencia, la sentencia del 14 de agosto de 2015, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, condenó al señor JULIÁN HERNÁNDEZ CALDERÓN, por la conducta punible de Extorsión.
SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Ley 906 de 2004, artículo 458.
Son ellas: nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); nulidad por incompetencia del juez (art. 456 ib); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457 ib.). [2] Cfr. Entre otras, sentencias de 18 de noviembre de 2008 y 18 de marzo de 2009, radicaciones Nº 30539 y 30710, respectivamente.