PRUEBA SOBREVINIENTE/ Requisitos “El inciso final del canon 344 del C. de P. P. establece una excepción en el siguiente sentido “… si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativo que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.
“La Sala, descendiendo al análisis del caso concreto, analizará la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la admisión excepcional de la prueba de referencia como son i) el hallazgo con posterioridad a la audiencia preparatoria; ii) que se trate de un elemento de convicción de vital trascendencia para el debate probatorio; iii) que la ausencia de ese elemento pueda perjudicar de manera grave el derecho de defensa o la integridad del juicio y (iv) que el peticionario explique con suficiencia la presencia de los citados elementos, así como su pertinencia, conducencia y utilidad.
“El Tribunal, desde ya, debe indicar que tales planteamientos no resultan admisibles porque independientemente de dichas circunstancias, el Fiscal pudo haberlo ofrecido como testigo y en caso de que el mismo fuera capturado como en efecto ocurrió o concurriera voluntariamente al proceso, no se desconocería el derecho a la no autoincriminación porque en la oportunidad pertinente, al Juzgador le correspondía ponerle de presente la aludida garantía prevista en el canon 33 de la Carta Política y en el artículo 8º de la Ley 906 de 2004, con la prevención incluso de que el juramento que prestara no tendría efectos penales adversos respecto de su declaración sobre la propia conducta, como lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia C-782 del 28 de julio de 2005 al declarar condicionalmente exequible el artículo 394 de la última normativa enunciada, quedando entonces a criterio de dicho ciudadano la determinación de declarar o no en el proceso.
“Descartado el carácter desconocido del testimonio …, debemos señalar que tampoco se acreditó la concurrencia de los demás requisitos exigidos para el decreto de la prueba sobreviniente, toda vez que el Fiscal centró sus esfuerzos en demostrar por qué tal declaración debía asumirse como novísima, olvidando la carga que le era exigible de explicar con suficiencia, además, las razones por las cuales se trataba de un elemento de vital trascendencia para el debate probatorio, por qué su ausencia podía perjudicar de manera grave la integridad del juicio y por qué era pertinente, conducente y útil.
CITAS: Casación Penal, auto AP3136-2014 emitido el 11 de junio de 2014, con ponencia de la Magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, dentro del proceso radicado bajo el No. 43433. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero dieciséis de dos mil dieciséis.
Radicado 63-001-60-00-034-2010-01134 Acusado JUAN CARLOS TÉLLEZ RESTREPO Delito Fraude Procesal y otros H: 9:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 016 del 10 de febrero de 2016.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Víctima, señor JULIO ALBERTO ZULETA MORA, contra el auto del 27 de noviembre de 2015, por medio del cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, en desarrollo del juicio oral, negó la solicitud de prueba sobreviniente elevada por el Fiscal con la coadyuvancia de aquel interviniente. 2.
HECHOS De la actuación surtida se desprende que el 3 de marzo de 2010, los señores JUAN CARLOS TÉLLEZ RESTREPO, HERMINZUL DUQUE JIMÉNEZ y JULIO CÉSAR ARANGO CASTAÑO, acudieron a la Notaría Primera de Calarcá e hicieron presentación de un poder en el que supuestamente la señora MARTHA ELENA MONTOYA GÓMEZ, Gerente de la sucursal de Seguros Confianza de Manizales, autorizaba al último de los mencionados para vender un lote de terreno de propiedad de la referida persona jurídica, ubicado en perímetro rural de Armenia sobre la Avenida El Edén, distinguido con matrícula inmobiliaria No. 280-29220 y fue así como lograron que mediante escritura pública No. 149 de la fecha, se transfiriera el dominio del predio al señor JULIO ALBERTO ZULETA MORA, quien lo adquirió por la suma de $25.000.000 y entró en posesión inmediata del inmueble.
Transcurrido un mes después de efectuado el negocio jurídico en cita, la apoderada de SEGUROS CONFIANZA contactó al comprador y le dio a conocer que había sido objeto de una estafa porque en momento alguno la compañía que representa había otorgado poder para la enajenación; situación que fue corroborada por el perito del CTI, quien concluyó que luego de realizado el análisis de rigor se estableció que la firma y huellas que aparecen en el poder, no corresponden a las muestras ni a las impresiones dactilares tomadas a la señora MARTHA ELENA MONTOYA GÓMEZ. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal en Función de Control de Garantías de Calarcá, el 3 de septiembre de 2012, dio curso a las audiencias preliminares de formulación de imputación y pronunciamiento sobre medida de aseguramiento en contra del señor JUAN CARLOS TÉLLEZ RESTREPO, por ser el único que asistió. La Fiscalía puso en conocimiento del implicado que lo investigaba como coautor de las conductas punibles de Falsedad en Documento Privado, Obtención de Documento Público Falso, Fraude Procesal y Estafa, cargos que no admitió; el Juez, por su parte, se abstuvo de imponer la medida de aseguramiento deprecada por la Fiscalía, disponiendo, en consecuencia, la libertad inmediata del investigado. 3.2.
La Fiscalía, el 25 de septiembre de 2012, presentó el escrito de acusación en contra de JUAN CARLOS TÉLLEZ RESTREPO por las mismas conductas relacionadas en la imputación; audiencia de formulación que se surtió el 6 de noviembre de 2012 ante el Juzgado Único Penal del Circuito Calarcá; despacho judicial que el 20 de junio de 2013, dio curso a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo el juzgador dispuso la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y la Defensa. 3.3.
El Fiscal Trece Seccional de Calarcá, el 27 de noviembre de 2015 en la primera sesión de la audiencia de juicio oral, solicitó como prueba sobreviniente la recepción del testimonio del señor JULIO CÉSAR ARANGO CASTAÑO, argumentando para ello, que si bien en la audiencia de formulación de acusación no descubrió el testigo en mención, lo cierto es que dentro de los elementos de prueba de carácter documental, relacionó la declaración extrajuicio rendida por el referido ciudadano y que sería incorporada en desarrollo del testimonio del investigador del caso.
Ahora, luego de recordar que la investigación se inició en contra de JUAN CARLOS TÉLLEZ RESTREPO, HERMINZUL DUQUE JIMÉNEZ y JULIO CÉSAR ARANGO CASTAÑO, advierte que no descubrió el testimonio cuya práctica pretende como prueba sobreviniente, porque para la época en que presentó el escrito de acusación el mismo figuraba como investigado dentro de las diligencias; no obstante, la situación varió ostensiblemente por razón de la captura del mencionado en cumplimiento de mandamiento de autoridad judicial competente, y aceptó los cargos en la audiencia de formulación de imputación, razón por la cual fue condenado mediante sentencia del 28 de octubre de 2013.
De esa manera, después de resaltar que la declaración del señor ARANGO CASTAÑO, resulta pertinente, conducente, necesaria y útil para dar claridad a los hechos objeto de juzgamiento, invoca que con fundamento en el canon 344 del Estatuto Penal Adjetivo se disponga su recaudo, pues su testimonio versará exclusivamente sobre las manifestaciones que hiciera en la declaración extrajuicio que rindió y que es conocida por la defensa desde los albores del proceso. 3.4.
Los apoderados de víctimas coadyuvaron la referida solicitud. 3.5. El Juez Único Penal del Circuito Calarcá, negó el testimonio del señor JULIO CÉSAR ARANGO CASTAÑO como prueba sobreviniente. Como fundamento de su decisión, luego de recordar los antecedentes de la actuación en la que se dispuso la ruptura de la unidad procesal por la razón anotada en precedencia, expuso que independientemente de dicho fenómeno jurídico la investigación era una sola y en consecuencia, a la Fiscalía le correspondía descubrir el testimonio del referido ciudadano y solicitar su práctica en las oportunidades procesales pertinentes, sin que la mención que hiciera en la acusación al relacionar dentro de los elementos materiales probatorios de carácter documental la declaración extrajuicio rendida por el mismo que se incorporaría con alguno de los investigadores del caso, tenga la potencialidad de subsanar dicha omisión, porque aunado a que en el sistema penal acusatorio no existe la prueba trasladada, se soslayaría el principio de igualdad de armas.
Y después de recordar el contenido del artículo 344 del C. de P. P. relacionado con los requisitos que deben acreditarse para el decreto de la prueba sobreviniente, precisó que en la medida que el testimonio en mención no era desconocido para la Fiscalía, no se satisface el presupuesto de excepcionalidad exigido y, en consecuencia, no es dable acoger los planteamientos del delegado en referencia. 3.6.
El señor Fiscal y la apoderada de Seguros Confianza S. A. interpusieron recurso de reposición contra la reseñada ordenación, en tanto que el apoderado del señor JULIO ALBERTO ZULETA MORA interpuso recurso de apelación. De esa manera, el delegado del ente acusador, después de admitir que en la audiencia de formulación de acusación no descubrió el testimonio del señor JULIO CÉSAR ARANGO CASTAÑO y que en la preparatoria, no solicitó su decreto, adujo que esa situación tiene como génesis, de un lado, que para esa época contra el mismo recaía una orden de captura que no se había podido materializar y que solo después de realizada la audiencia preparatoria se logró su aprehensión y, del otro, que para las referidas oportunidades procesales aquel ostentaba la condición de indiciado dentro del proceso y, por lo tanto, la Fiscalía mal haría al ofrecerlo como testigo.
Así, tras recordar que en contra del mismo ya se emitió sentencia condenatoria por virtud de la aceptación de cargos que hiciera en la audiencia de formulación de imputación, invocó la revocatoria del auto impugnado por tratarse de un elemento de prueba que reúne los requisitos que consagra el artículo 344 del C. de P. P. La apoderada de SEGUROS CONFIANZA S. A., por su parte, después de reiterar los argumentos signados por el Fiscal, resaltando que a dicho funcionario le era imposible ubicar al señor ARANGO CASTAÑO para la fecha en que se realizaron las audiencias de formulación de acusación y preparatoria porque el mismo estaba prófugo de la justicia, solicitó la reposición de la decisión censurada.
La defensa, al hacer su intervención como no recurrente, se opuso a la pretensión de los impugnantes, indicando que sumado a que de admitirse la actitud procesal asumida por los mismos, los juicios serían interminables; en el caso bajo examen no se cumple el presupuesto al que alude el canon 344 ibídem, simple y llanamente porque el testimonio del señor JULIO CÉSAR ARANGO CASTAÑO no era desconocido para la Fiscalía. 3.7.
El juez al resolver el recurso se abstuvo de reponer la decisión adoptada; como sustento de su determinación, luego de recordar el deber exigible a la Fiscalía y a la Defensa en el sentido de realizar el descubrimiento probatorio en las oportunidades previstas por la ley, indicó que so pena de desconocer el carácter preclusivo de las fases procesales, no es dable disponer la recepción del testimonio del señor ARANGO CASTAÑO, por tratarse de un elemento de prueba conocido por la Fiscalía, incluso, desde antes de la presentación del escrito de acusación. 3.8.
El apoderado del señor ZULETA MORA al sustentar el recurso de apelación, tras recordar las razones por las cuales la fiscalía se vio precisada a acusar inicialmente solo al señor TÉLLEZ RESTREPO, no obstante la calidad de coautores que ostentaban los señores DUQUE JIMÉNEZ y ARANGO CASTAÑO, afirmó que contrario a lo concluido por el a quo, era imposible que el Fiscal descubriera dentro de sus testigos al referido ciudadano, porque sumado a que el mismo en su calidad de indiciado prófugo de la justicia, le asistía el derecho a la no autoincriminación; por ello, no podía prever que aquel tras ser capturado, se iba a allanar a la imputación, mucho menos que colaboraría con la Fiscalía, como en efecto ocurrió, con posterioridad a la celebración de la audiencia preparatoria. 3.9.
La defensa, al intervenir como no recurrente, reiteró sus planteamientos iniciales, insistiendo en la necesidad de que el medio de prueba en mención fuera descubierto en la fase procesal pertinente y decretado como prueba testimonial en la audiencia preparatoria y, en consecuencia, al haberse soslayado dicha carga por parte del ente acusador, advirtió, no es posible disponer su recepción en la audiencia de juicio oral por tratarse de un testigo conocido con antelación. 3.10.
El Fiscal al presentar su argumentación como no recurrente, después de señalar que se remitía a los planteamientos que sostuvo al sustentar el recurso de reposición, aseveró que si bien la Fiscalía conocía el nombre del señor JULIO CÉSAR ARANGO CASTAÑO desde antes de la presentación del escrito de acusación, lo cierto es que el mismo ostentaba la condición de coautor y, en tal virtud, le era imposible ofrecerlo como testigo para respaldar su teoría del caso.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, de acuerdo con los antecedentes reseñados, debe establecer si al funcionario de primera instancia le asiste razón, o si por el contrario, las críticas hechas por el censor comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que depreca. De importancia resulta recordar, como es sabido, que el sistema procesal penal de tendencia acusatoria, se caracteriza por su naturaleza adversarial, según la cual cada una de las partes en conflicto, tiene la facultad de adelantar sus labores investigativas para demostrar con sus propios medios de prueba su particular teoría del caso, efecto para el cual resulta indispensable que en la audiencia respectiva, no otra que la preparatoria, previa observancia del deber de descubrimiento y atendiendo el carácter rogado que ostenta la justicia penal, eleven las solicitudes probatorias de rigor, suministrando al juzgador los elementos de juicio que permitan determinar su conducencia, pertinencia y utilidad con respecto a los hechos o circunstancias de la conducta punible, a la responsabilidad penal del acusado y a la teoría del caso, como en efecto lo dispone el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, al señalar que en la diligencia mencionada “el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.
Ahora, aun cuando la situación relacionada corresponde a la regla general, debe observarse que el inciso final del canon 344 del C. de P. P. establece una excepción en el siguiente sentido “… si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativo que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.
La regla mencionada, consagra la denominada prueba sobreviniente cuyo alcance ha sido precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en el auto AP3136-2014 emitido el 11 de junio de 2014, con ponencia de la Magistrada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, dentro del proceso radicado bajo el No. 43433, en el que sobre el particular, se expresó: “(i) La prueba sobreviniente.
“Acorde con el artículo 250-4[1] Superior, el juzgamiento en el sistema penal acusatorio debe ser “público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías”. “La posibilidad de controvertir las pruebas constituye garantía esencial de la sistemática procesal nacional y, por ello, debe asegurarse que, con la debida antelación la Fiscalía y la defensa conozcan las evidencias y elementos materiales probatorios que la contraparte pretende hacer valer en el juicio, a efectos de que puedan preparar la demostración de la teoría del caso.
(…) “En tal sentido, el correcto y oportuno descubrimiento probatorio constituye condición sine qua non para la admisibilidad de la prueba porque, según el artículo 346 ibídem, el juez tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios respecto de los cuales no se haya cumplido el deber de revelar información durante el procedimiento de descubrimiento.
Por ende, los medios de convicción que no sean descubiertos en la oportunidad legalmente establecida, no pueden aducirse al proceso, controvertirse, ni practicarse durante el juicio oral. “Con todo, el inciso final del artículo 344 de la Ley 906 prevé la posibilidad excepcional de que durante el juicio se descubra algún elemento material probatorio o evidencia física muy significativos cuya existencia no se conocía en el momento procesal oportuno. (…) “Entonces, acorde con esa preceptiva, se trata de un evento excepcional que sólo se activa en virtud, i) del hallazgo producido con posterioridad a la audiencia preparatoria; ii) de un elemento de convicción de vital trascendencia para el debate probatorio; iii) cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho de defensa o la integridad del juicio.
“Siendo ello así, corresponde a la parte que pretende su decreto la carga de demostrar con suficiencia la presencia de los citados elementos y, además, explicar su pertinencia, conducencia y utilidad, en los términos de los artículos 357, 359 y 375 ibídem. “Lo anterior porque la prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento orientado a remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo que deben realizar para sustentar su teoría del caso.
Si ello es así, dentro de este concepto no ingresan los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por la partes con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone”. La Sala, descendiendo al análisis del caso concreto, analizará la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la admisión excepcional de la prueba de referencia como son i) el hallazgo con posterioridad a la audiencia preparatoria; ii) que se trate de un elemento de convicción de vital trascendencia para el debate probatorio; iii) que la ausencia de ese elemento pueda perjudicar de manera grave el derecho de defensa o la integridad del juicio y (iv) que el peticionario explique con suficiencia la presencia de los citados elementos, así como su pertinencia, conducencia y utilidad.
En tratándose del asunto en examen, claramente se infiere que no se reúne ninguno de los presupuestos relacionados; el primero, porque contrario a la exigencia normativa, el testimonio del señor JULIO CÉSAR ARANGO CASTAÑO era conocido por el delegado del ente acusador, inclusive, desde antes de la presentación del escrito de acusación, situación que se desprende no solo del hecho de que dicho ciudadano ostentaba la condición de coautor frente a las conductas punibles objeto de juzgamiento, sino además del descubrimiento que dicho funcionario hiciera en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación respectiva de una declaración extrajuicio rendida por el mismo, que como se indicó se incorporaría en desarrollo del testimonio de los investigadores CARLOS ALBERTO GÓMEZ, JULIÁN BERMÚDEZ, SAÚL AGUDELO, ADRIANA MONTES, ARLEX RODRÍGUEZ DÍAZ o JAIRO RAMÍREZ.
El apelante plantea que ese conocimiento previo, no es óbice para que se admita la declaración del señor ARANGO CASTAÑO en el juicio, en atención a que al ente acusador le resultaba imposible ofrecerlo como testigo por razón de su calidad de coautor y porque se desconocía la actitud procesal que iba a asumir al ser vinculado al proceso legalmente; sin embargo, el Tribunal, desde ya, debe indicar que tales planteamientos no resultan admisibles porque independientemente de dichas circunstancias, el Fiscal pudo haberlo ofrecido como testigo y en caso de que el mismo fuera capturado como en efecto ocurrió o concurriera voluntariamente al proceso, no se desconocería el derecho a la no autoincriminación porque en la oportunidad pertinente, al Juzgador le correspondía ponerle de presente la aludida garantía prevista en el canon 33 de la Carta Política y en el artículo 8º de la Ley 906 de 2004, con la prevención incluso de que el juramento que prestara no tendría efectos penales adversos respecto de su declaración sobre la propia conducta, como lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia C-782 del 28 de julio de 2005 al declarar condicionalmente exequible el artículo 394 de la última normativa enunciada, quedando entonces a criterio de dicho ciudadano la determinación de declarar o no en el proceso.
Descartado el carácter desconocido del testimonio del señor ARANGO CASTAÑO, debemos señalar que tampoco se acreditó la concurrencia de los demás requisitos exigidos para el decreto de la prueba sobreviniente, toda vez que el Fiscal centró sus esfuerzos en demostrar por qué tal declaración debía asumirse como novísima, olvidando la carga que le era exigible de explicar con suficiencia, además, las razones por las cuales se trataba de un elemento de vital trascendencia para el debate probatorio, por qué su ausencia podía perjudicar de manera grave la integridad del juicio y por qué era pertinente, conducente y útil.
El Tribunal, al establecer que la fiscalía acudió a la figura prevista en el inciso final del canon 344 del C. de P. P., a fin de subsanar la omisión en que incurrió no solo de descubrir oportunamente el reseñado medio de convicción, sino también, por razones lógicas, de invocar su decreto como prueba en la audiencia preparatoria, dispondrá la CONFIRMACIÓN del auto objeto de censura.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 27 de noviembre de 2015, por medio del cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, consideró que el testimonio del señor JULIO CÉSAR ARANGO CASTAÑO no es excepcionalmente admisible por no constituir prueba sobreviniente.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (Con salvamento de voto) TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL SALVAMENTO DE VOTO Disiento completamente de la decisión que se adoptó por la Sala mayoritaria, en cuanto confirmó el auto del Juez Único Penal de Circuito de Calarcá al estimar que el testimonio del señor JULIO CESAR ARANGO CASTAÑO no es excepcionalmente admisible por no constituir una prueba sobreviniente.
En la determinación con la cual no estoy de acuerdo, se cita auto AP 3136- 2011 con ponencia de la Magistrada MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ emitido el 11 de junio de 2014 en el cual se hacen consideraciones sobre la prueba sobreviniente estableciendo que ésta, como evento excepcional, solo se activa en virtud I) del hallazgo producido con posterioridad a la audiencia preparatoria II) de un elemento de convicción de vital trascendencia para el debate probatorio III) cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho de defensa o la integridad del juicio; siendo necesario, según la decisión de la Corte, que la parte que pretende su decreto, tenga la carga de demostrar con suficiencia la presencia de los citados elementos y, además, explicar su pertinencia, conducencia y utilidad en los términos de los artículos 357, 359 y 375 del Código Adjetivo.
Igualmente, la Sala mayoritaria, analizó estos presupuestos descendiéndolos al análisis del caso concreto y concluyó, que no se reúnen los requisitos jurisprudencialmente exigidos, ninguno de ellos, pues el testimonio del señor JULIO CÉSAR ARANGO CASTAÑO era conocido por el delegado del ente acusador, inclusive desde antes de la presentación del escrito de acusación, lo que se infiere por su condición de coautor de las conductas objeto de juzgamiento y por el descubrimiento que se hiciera en el escrito de acusación de una declaración extrajuicio rendida por el mismo y que se anunció que se incorporaría con el testimonio de alguno de los investigadores.
Ninguna de estas situaciones es desconocida por la suscrita Magistrada disidente, sin embargo, son otras las consideraciones que se hacen para concluir que la prueba solicitada, testimonio de JULIO CÉSAR ARANGO CASTAÑO, sí es una prueba nueva, independientemente de que se conociera que éste sabía sobre los hechos por su calidad de coautor, pues lo que hace que su versión en testimonio sea distinta, es que mientras tuvo la condición de coprocesado, la Fiscalía no podía haberlo ofrecido y por ende descubierto, a menos que él lo aceptara expresamente, cosa que no puede deducirse de la declaración extrajuicio que se allegó como anexo del escrito de acusación, pues es de todos sabido que ésta cuando mucho constituye una prueba de referencia y que por ser precisamente de una persona que tenía la condición de coacusado, no puede ser valorada como si se tratara de una declaración cualquiera, por virtud de los derechos que le asisten.
Así lo hizo saber la H. Corte Constitucional en sentencia C 782 de 2005 al declarar EXEQUIBLE las expresiones “…como testigo” incluida en el título y “…comparecerán como testigos bajo la gravedad del juramento”, contenidas en el artículo 394 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que el juramento prestado por el acusado o coacusado declarante no tendrá efectos penales adversos respecto de la declaración sobre su propia conducta; y que, en todo caso, de ello se le informará previamente por el juez, así como del derecho que le asiste a guardar silencio y a no autoincriminarse.
Ni del silencio, ni de la negativa a responder, pueden derivarse consecuencias penales adversas al declarante. En esta decisión la Máxima guardiana de la carta política consideró que " el artículo 394 de la Ley 906 de 2004, establece que si el acusado o coacusado ofrecen declarar en su propio juicio, comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento podrán ser interrogados conforme a las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Penal.
Un primer entendimiento de la norma en cuestión, significaría que si el acusado o el coacusado faltan a la verdad o la callan total o parcialmente, como una forma de ejercer su derecho a la defensa material, además podrían ser procesados por haber incurrido en un falso testimonio. O, puede suceder que ante el temor de resultar doblemente enjuiciado con graves consecuencias punitivas, opte por autoincriminarse o incriminar al cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes cercanos, con lo cual resultarían afectadas las garantías constitucionales al derecho de defensa y a la no autoincriminación. Ahora bien, ese primer entendimiento de la norma acusada resulta constitucionalmente inaceptable, pues es poner al acusado o al coacusado ante la disyuntiva de renunciar a sus garantías constitucionales por la posibilidad cierta de resultar doblemente enjuiciado, a menos que opte por el silencio en desmedro de su derecho a la defensa.
No se trataría aquí del ejercicio del derecho al silencio, sino del silenciamiento del acusado amenazado por la posibilidad cierta de incurrir en un delito si declara callando en todo o en parte, o sin incriminarse. No obstante lo dicho, la norma acusada admite una interpretación acorde con la Constitución Política. Si se entiende que el juramento que se exige al acusado y coacusado que ofrecieren declarar en su propio juicio, es una formalidad previa a la declaración, pero de la cual no se puedan derivar consecuencias jurídico-penales adversas al declarante cuando su declaración verse sobre su propia conducta.
Para que las garantías constitucionales al derecho de defensa y a la no autoincriminación queden a salvo, será un deber del juez advertir previa y claramente a quien ofreció su declaración como acusado o coacusado en su propio juicio, que ese juramento queda desprovisto de las consecuencias jurídico-penales adversas que podrían derivarse en contra suya como consecuencia de la prestación del mismo que antecede a la declaración; es decir, que al sindicado le asiste total libertad respecto del contenido mismo de aquella, así como es legítima su negativa a responder total o parcialmente, ya sea a las preguntas que se le formulen por el juez o a las que se le hagan por la Fiscalía y la defensa en el interrogatorio cruzado propio de un proceso adversarial y de partes, como el que establece el sistema penal acusatorio.
Sentado lo anterior, si en el curso de un proceso el acusado o el coacusado deciden declarar sobre hechos criminosos atribuidos a un tercero, tal declaración será recibida como un testimonio, sujeta a las formalidades y excepciones propias del mismo, conforme a la Constitución y a la ley, y con las consecuencias jurídico-penales que correspondan en caso de faltar a la verdad o de callarla total o parcialmente".
De lo anterior se desprende, a juicio de la suscrita Magistrada, que si el procesado NO OFRECE su testimonio, no puede ser citado para el efecto por ninguna de las partes o intervinientes, llámese Fiscalía o representante de las víctimas, pues obligarlo a comparecer sin que sea su voluntad hacerlo o sin que lo diga expresamente, constituye una violación de las garantías a las que se refiere la Corte en esta sentencia de constitucionalidad.
Aplicadas estas consideraciones al caso que nos ocupa, significan que la Fiscalía, al momento de presentar el escrito de acusación y en las audiencias que se celebraron en juicio, esto es, la de formulación de acusación y preparatoria, no podía llamar al señor JULIO CÉSAR ARANGO CASTAÑO, para que fuese su testigo, dada su condición de coprocesado, la cual cambió cuando éste aceptó cargos y fuera condenado por los mismos hechos, en los que ahora decide declarar; razón por la que a la Fiscalía no le quedaba opción distinta que solicitar su testimonio como prueba nueva.
De otra parte, respetando los planteamientos que se hacen en la decisión de la Corte Suprema de Justicia, considero que la interpretación que se le ha dado al último inciso del artículo 344 de la ley 906 de 2004, no resulta del todo ajustada a la norma, pues no corresponde a la exégesis que se requiera que la ausencia de la prueba pueda perjudicar de manera grave el derecho de defensa o la integridad del juicio, ya que lo que el legislador planteó es la necesidad de que sea el Juez el que oídas las partes considere el perjuicio que pueda producirse al derecho de defensa y a la integridad del juicio, su práctica, que no, la falta de ella, como se dice en la providencia de la Corte y se reitera por la Sala mayoritaria.
Tampoco estoy de acuerdo que se diga que la Fiscalía no fundamentó adecuadamente los prementados requisitos, pues estos surgen de la naturaleza de la prueba solicitada, esto es, el testimonio de quien dada su condición de procesado y ahora condenado por los mismos hechos, tiene conocimiento de lo sucedido y está dispuesto a declarar en juicio, sin que deba exigirse argumentación distinta a la de pertinencia, conducencia y necesidad, las que a juicio de la suscrita, se cumplió a cabalidad por la parte que solicita la práctica de la prueba.
Finalmente, estima quien disiente de la decisión adoptada por la Sala mayoritaria, que si se consideraba que no se habían argumentado con suficiencia los requisitos para que procediera la prueba nueva, no había necesidad de entrar a considerar si el testimonio del señor Arango tenía o no tal connotación, pues bastaba con señalar esta falta de sustentación, lo que conducía a la imposibilidad de atender la deprecatoria de la Fiscalía. En conclusión, por las razones anotadas, la suscrita magistrada, es del criterio que la prueba pedida, esto es, el testimonio de quien tuvo hasta ese momento la condición de coprocesado, había de ser aceptada, pues con ella tampoco se causaba ningún perjuicio al derecho de defensa o a la integridad del juicio, amén de que su pertinencia, conducencia y necesidad fueron plenamente expuestas por la parte requirente.
La Magistrada CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ ----------------------- [1] Modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002.