PRISION DOMICILIARIA/Requisitos-art. 38 y 38 B, del C.P. “La ley es clara en señalar los requisitos que se deben acreditar para acceder a los diferentes mecanismos sustitutivos y para la prisión domiciliaria en los eventos del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO no estableció ninguna restricción. “En esa medida, entrar a analizar la circunstancias en que fue aprehendido… a efectos de negar la prisión domiciliaria, cuando todos los requisitos legales fueron acreditados por él, sería un desconocimiento de los derechos a la igualdad, el debido proceso y el principio de legalidad, ya que se estarían creando exigencias no previstas en la ley, máxime cuando se establecieron los punibles que en concreto no deben ser merecedores de ese mecanismo y el por él cometido no se encuentra incluido.
“Recuérdese que con la ley 1709 de 2014, a través de la cual se introdujo el artículo 38B al código penal, se modificaron los requisitos de diferentes beneficios y subrogados, con la finalidad de descongestionar los centros carcelarios, prueba de ello es que con la reglamentación anterior para la prisión domiciliaria se requería demostrar que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado no colocaría en peligro a la comunidad y que no evadiría el cumplimiento de la pena, requisito que en la actual normatividad desapareció…”.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-190-60-00084-2014-00095 DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO ACUSADO: HUMBERTO SALINAS GARCÍA OFENDIDA: LA SEGURIDAD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 215 Armenia Quindío, diciembre dieciséis (16) de dos mil quince (2015) Lectura de fallo: enero trece (13) de dos mil quince (2015) Hora: 10:00 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2015 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó al señor HUMBERTO SALINAS GARCÍA por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES a la pena de CINCUENTA Y CUATRO (54) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y le concedió la prisión domiciliaria de que tratan los artículos 38 y 38B del código penal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL En el municipio de Salento Quindío el 20 de febrero de 2014, aproximadamente a las 21:50 horas, en el sector de la calle 3 calle 6, barrio La Calzada, miembros de la Policía Nacional le solicitaron una requisa a un sujeto que incitaba a un conglomerado a un riña y que al notar la presencia de los policiales intentó esconder un objeto en la pretina de su pantalón, oponiéndose al cateo, siendo necesario sujetarlo para el procedimiento, encontrándose un arma de fuego tipo revólver, marca Smith and Wesson, calibre 38, en buen estado de funcionamiento y apta para disparar, con tres cartuchos para la misma.38.
El ciudadano se identificó como HUMBERTO SALINAS GARCÍA, el cual fue capturado, pues manifestó no tener permiso para el porte del artefacto. Ante la Jueza Sexta Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia, se llevaron a cabo audiencias de legalización de captura y formulación de imputación por el punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, cargo que no fue aceptado por el procesado.
No se solicitó imposición de medida de aseguramiento, quedando en libertad el señor SALINAS GARCÍA. La Fiscalía Sexta Seccional de Armenia radicó el 3 de abril de 2014 acta de preacuerdo como escrito de acusación, según el cual, el señor SALINAS GARCÍA aceptaba su responsabilidad en el delito imputado a cambio de que el ente acusador degradara su conducta de autor a cómplice.
El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito, quien luego de analizar los términos de la negociación, impartió aprobación y emitió la sentencia de condena que es objeto de recurso en esta oportunidad. DECISIÓN DE INSTANCIA El fallador de primera instancia, consideró que existe un mínimo probatorio del cual puede inferirse la tipicidad del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS O MUNICIONES, en la modalidad de porte, lo cual dedujo de los elementos allegados por el ente acusador, tales como el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia FPJ-5, acta de incautación de elementos y acta de derechos del capturado, así como la aceptación de los cargos por parte del señor HUMBERTO SALINAS GARCÍA a través del preacuerdo.
Como consecuencia de lo anterior, impuso una pena de prisión de 54 meses y por igual lapso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena en atención al monto de la sanción, no obstante, concedió la prisión domiciliaria de que tratan los artículos 38 y 38B del Código Penal, toda vez que la pena mínima prevista para el delito por el cual se condenó es menor de 8 años ya que el grado de participación fue degradado y en consecuencia los ámbitos de movilidad son de 54 a 120 meses de prisión. Asimismo, no se trata de un delito excluido por la ley y se demostró el arraigo social y familiar del condenado.
Agregó además, que se trata de un hombre cerca a los 68 años de edad, que se dedica a la agricultura y si bien tiene anotaciones judiciales, la más antigua es del 2008, es decir, superior a los 5 años. LA APELACIÓN El representante del Ministerio Público solicitó revocar la decisión de primera instancia porque estima que a pesar de que existen unos requisitos objetivos que se cumplen en este evento, el A Quo olvidó una de las circunstancias, concerniente a que en el momento de poder analizar si es procedente el sustituto, también se debe determinar la necesidad de haber sido recluido en un establecimiento carcelario, analizando la conducta social, familiar, su entorno y la conducta a través de historial de vida hacia la comunidad.
Precisó que de conformidad con las circunstancias que rodearon la captura, no puede aceptarse como lo hizo el fallador, que el señor HUMBERTO SALINAS GARCÍA portaba el arma para su seguridad, recordó para el efecto que de acuerdo a la narración de la Fiscalía, el acusado fue capturado un domingo, a altas horas de la noche, estaba incitando a una riña y además fue renuente ante la solicitud de la Policía de ser requisado.
Finalmente, agregó que aunque los antecedentes del señor SALINAS GARCÍA ya están extintos, no significa que no se hayan producido y que esa situación no deba ser valorada para conceder o no los beneficios, en este caso, el acusado tiene antecedentes por estupefacientes y por favorecimiento y ésta sería la cuarta conducta punible endilgada, es decir, es una persona proclive a cometer conductas punibles que no merece ser premiado con una sustitución. En consecuencia, deprecó la revocatoria de la decisión del A Quo.
NO RECURRENTES El representante del ente acusador destacó que la decisión de primera instancia es acorde a la ley, precisó que el artículo 38B del código penal contempla los requisitos para otorgar la sustitución de la pena carcelaria por domiciliaria, los que se cumplen a cabalidad. Estimó que no se puede negar un derecho a un ciudadano con los argumentos del representante del Ministerio Púbico, ya que es la ley quien señala los requisitos.
Por otra parte, señaló que no es que al señor HUMBERTO SALINAS GARCÍA no se le vaya a imponer una pena, por el contrario, se le impuso una de prisión de 54 meses, sustituidos por la prisión domiciliaria, que como su nombre lo indica es encarcelamiento, va a estar recluido con todas las restricciones de un detenido. Añadió que en este asunto el acusado es un campesino que vive en una finca hace 10 años, retirada a 7 horas de la cabecera municipal de Salento, en un terreno difícil, plagado de subversivos, tanto que los funcionarios de la Policía Judicial no fueron a verificar la información. En esa medida, precisa que la conducta de ese ciudadano no pone en extremo peligro el bien jurídico tutelado.
Concluyó manifestando que dadas las circunstancias de este caso, un hombre de 67 años de edad, los fines de la pena se cumplen con la detención domiciliaria. Por su parte, la defensora del señor SALINAS GARCÍA indicó que el delegado de la Procuraduría está desconociendo el cumplimiento de los requisitos legales que fueron sustentados por ella a efectos de demostrar que cumple los presupuestos del artículo 38b del Código Penal.
Aunque no precisa cuáles, advierte que en diferentes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia se ha dicho que una persona puede portar un arma cuando la misma está salvaguardando su seguridad y en este caso, por el lugar que debe transitar su defendido no hay protección del Estado, no hay ejército ni policía. Consideró que a pesar de las condiciones en que se dijo estaba involucrado el señor HUMBERTO SALINAS GARCÍA al momento de la aprehensión, no significa que sea un peligro para la sociedad, toda vez que se desconocen las razones por la cual estaba en medio de la riña. Frente al argumento del representante del Ministerio Público según el cual se está premiando a su representado, señala que lo que se está haciendo es humanizando la pena de un hombre de avanzada edad.
Por último, precisó que la decisión del juez no es desbordada, por el contrario, se están cumpliendo los requisitos legales. CONSIDERACIONES Como se adujo con anterioridad, el disenso propuesto por la recurrente se centró únicamente en la concesión del beneficio de prisión domiciliaria en virtud de los artículos 38 y 38B del Código Penal al señor HUMBERTO SALINAS GARCÍA, porque sostiene que pese a cumplir con los requisitos objetivos, se hace necesario la observancia de la sanción en establecimiento carcelario por sus antecedentes y por las circunstancias que rodearon su aprehensión. Para dar solución al problema jurídico planteado por el recurrente, es necesario recordar la reglamentación que existe al respecto y en esa medida verificar si sí se cumplen los presupuestos para concederle la prisión domiciliaria al señor HUMBERTO SALINAS GARCÍA. El artículo 38 del Estatuto Penal señala lo siguiente: “ARTICULO
38. LA PRISION DOMICILIARIA COMO SUSTITUTIVA DE LA PRISION. <Artículo modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine. El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia.
PARÁGRAFO. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión.” A su vez, el canon 38B de la misma normativa contempla los siguientes requisitos: “1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.” Sobre los anteriores requisitos no existe discusión en cuanto a que al haberse degradado la conducta de autor a cómplice del señor HUMBERTO SALINAS GARCÍA en el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO, la pena mínima es inferior a 8 años, tampoco se trata de un tipo penal excluido de beneficios de acuerdo con el artículo 68A inciso 2 del Código Penal y se demostró su arraigo social y familiar con la información aportada por el ente acusador en el formato de individualización y arraigo obrante a folio 85, según el cual el acusado vive en una finca familiar hace 10 años.
La discusión se centra entonces en las condiciones en que fue aprehendido el señor HUMBERTO SALINAS GARCÍA, ya que de acuerdo a lo consignado y manifestado por el Ente acusador, éste se encontraba incitando a una riña cuando fue visto guardando el arma de fuego en la pretina de su pantalón. Aunado a lo expuesto, estima el señor Procurador que debido a las anotaciones judiciales tampoco puede ser beneficiado con la prisión sustitutiva en residencia. La Sala no comparte los argumentos esgrimidos por el censor, toda vez que la ley es clara en señalar los requisitos que se deben acreditar para acceder a los diferentes mecanismos sustitutivos y para la prisión domiciliaria en los eventos del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO no estableció ninguna restricción. En esa medida, entrar a analizar la circunstancias en que fue aprehendido el señor HUMBERTO SALINAS GARCÍA a efectos de negar la prisión domiciliaria, cuando todos los requisitos legales fueron acreditados por él, sería un desconocimiento de los derechos a la igualdad, el debido proceso y el principio de legalidad, ya que se estarían creando exigencias no previstas en la ley, máxime cuando se establecieron los punibles que en concreto no deben ser merecedores de ese mecanismo y el por él cometido no se encuentra incluido.
Dígase que aunque se mencionó por los intervinientes que el acusado portaba el arma para su seguridad personal y éste es uno de los mayores puntos de inconformidad del recurrente porque considera que en las circunstancias en que fue capturado no se deduce lo mencionado, tales condiciones resultan intrascendentes frente al cumplimiento de los requisitos previstos en la ley para la prisión domiciliaria, máxime cuando no se conocen a fondo los hechos relevantes que generaron la conglomeración de personas y la supuesta riña que se iba a producir y además, el acusado aceptó cargos por el delito de porte de armas, sin que se haya acreditado ninguna circunstancia eximente de responsabilidad.
De otro lado y en torno a la existencia de antecedentes penales del señor SALINAS GARCÍA, se extrae del certificado emitido por la Seccional de Investigación Criminal del Quindío que las sentencias proferidas en contra del acusado son las siguientes: en 1995 por el Juzgado 10 Penal del Circuito de Ibagué por el delito de ESTUPEFACIENTES, por el Juzgado 5 Penal del Circuito de la misma ciudad del 13 de marzo de 1996 y del Juzgado 6 Penal del Circuito de Ibagué el 19 de marzo de 1998 por favorecimiento, es decir, que como acertadamente lo explicó el A Quo no hay lugar a la aplicación del inciso 1º del artículo 68 A de la ley 599 de 2000 porque tal disposición entró a regir con la ley 1142 de 2007, es decir, que es posterior a las anotaciones atrás referidas.
En el mismo sentido, tampoco puede precisarse como lo sugiere el agente del Ministerio Público que aunque tales antecedentes ya están extintos, que deban tenerse en cuenta para analizar la conducta del acusado, ya que para la concesión de este mecanismo no es necesario valorar su comportamiento social y familiar anterior, se itera, basta con la observancia de los requisitos previstos en el artículo 38B para su otorgamiento.
Recuérdese que con la ley 1709 de 2014, a través de la cual se introdujo el artículo 38B al código penal, se modificaron los requisitos de diferentes beneficios y subrogados, con la finalidad de descongestionar los centros carcelarios, prueba de ello es que con la reglamentación anterior para la prisión domiciliaria se requería demostrar que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado no colocaría en peligro a la comunidad y que no evadiría el cumplimiento de la pena, requisito que en la actual normatividad desapareció, de allí que también se prevé que el análisis exigido por el recurrente sobre la conducta pasada del señor SALINAS GARCÍA no es presupuesto para conceder la sustitución de la prisión en sitio de residencia. Por los anteriores argumentos, se advierte que no existen motivos para negar la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 y 38B del código penal en favor del señor HUMBERTO SALINAS GARCÍA y por ello, se confirmará el fallo proferido por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Armenia el 16 de octubre de 2015.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en cuanto fue objeto de apelación, la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia en contra de HUMBERTO SALINAS GARCÍA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ