ALLANAMIENTO A CARGOS/Irretractabilidad- consumidor “La aceptación por parte del imputado de la adecuación jurídica realizada por la fiscalía conlleva la irretractabilidad de la tal admisión, siempre que no se haya presentado ninguna afectación de garantías fundamentales, debiendo probarse en consecuencia que el incriminado no estuvo debidamente asesorado, no entendió los cargos, no actuó de manera voluntaria o cualquier vicio con capacidad de hacer nugatoria la disposición de su derecho a tener un juicio oral, concentrado y con inmediación de pruebas, no se accederá a la solicitud de la censora de emitir sentencia absolutoria en favor de su defendido.
AUDIENCIA DEL ART. 447 C.P.P./No es para debatir la responsabilidad del acusado-consumidor. “No es la diligencia consagrada en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, el escenario adecuado para discutir la responsabilidad del imputado, mucho menos cuando como en este caso se ha verificado que la aceptación de cargos se dio con absoluto respeto de derechos y garantías fundamentales.
Por tanto, teniendo en cuenta el objeto de esta diligencia que no es otro diferente a la oportunidad para que haya un pronunciamiento sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, no era dable referirse a aspectos propios de la responsabilidad. “No obstante lo expuesto, no significa que la defensora no tenga interés para recurrir la sentencia de primera instancia porque al cuestionar la capacidad de su defendido al momento del acto de aceptación, hace referencia a una vulneración de garantías fundamentales y en esa medida está facultada para interponer el recurso de alzada respectivo.
“Y es que uno de los argumentos de la defensa del procesado para pedir absolución se basó en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 12 de noviembre de 2014 con ponencia del Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández bajo el radicado 42617, según la cual dado que la presunción de antijuridicidad de los delitos de peligro abstracto como el contenido en el artículo 376 del código penal, es iuris tandum, es decir, que puede probarse que no se puso efectivamente en peligro el bien jurídico tutelado por la norma, en este asunto, aunque se demostró la condición de adicto…, no se hizo lo mismo para establecer que el material psicoactivo incautado, valga recordarlo, en cantidad superior a la dosis permitida, era para su consumo personal, toda vez que argumentos de la defensa como que su defendido se desplazaba solo, no opuso resistencia a la captura y la cantidad no estaba dividida, son circunstancias que por sí solas no tienen la vocación suficiente para dar como probado ese consumo, menos en esta instancia cuando ya se determinó que hubo una aceptación voluntaria y consciente de cargos.
CITAS: Casación Penal, Rad. 26716 del 17 de mayo de 2007 Magistrado Sigifredo Espinosa Pérez; providencia del 12 de diciembre de 2005; Casación Penal, auto AP6376-2014 del 22 de octubre de 2014 proceso n° 43650, Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2013-02123 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO: WILLIAM GIRALDO PIEDRAHITA OFENDIDA: LA SALUD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO Acta No. 214 Armenia Quindío, diciembre quince (15) de dos mil quince (2015) Lectura de fallo: enero trece (13) de dos mil quince (2015) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 21 de enero del año 2015 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a WILLIAM GIRALDO PIEDRAHITA a la pena principal de CINCUENTA Y SEIS (56) meses de prisión y multa de uno punto setenta y cinco (1.75) salarios mínimos mensuales legales vigentes, como responsable a título de autor de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Asimismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la sanción principal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 01 de mayo de 2013, miembros de la Policía Nacional del municipio de Armenia, adscritos al CAI SANTANDER, se encontraban haciendo un patrullaje preventivo sobre la carrera 19 calle 39, razón por la que detuvieron a un sujeto que se desplazaba por el lugar a quien le solicitaron una requisa no invasiva, procedimiento en el que le encontraron una bolsa plástica negra con un sustancia de origen vegetal con características similares a la marihuana.
Sometido el material a la prueba preliminar homologada, arrojó que efectivamente se trataba de marihuana, en peso neto de 79.3 gramos. Por estos hechos fue aprehendido el ciudadano WILLIAM GIRALDO PIEDRAHITA. El 02 de mayo de 2013, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de Control de Garantías, se llevaron a cabo diligencias de legalización de captura y formulación de imputación por el delito contenido en el artículo 376 inciso 2 del código penal, ofreciéndole una rebaja de ¼ parte del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, cargo que fuera aceptado por el imputado.
No se solicitó imposición de medida de aseguramiento, motivo por el que el señor GIRALDO PIEDRAHITA recobró su libertad. El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito, quien llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento a cargos para posteriormente dictar sentencia en contra del acusado por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, decisión que fue recurrida por la defensora del señor GIRALDO PIEDRAHITA, objeto de pronunciamiento en esta oportunidad.
DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo encontró acreditados los presupuestos de materialidad y responsabilidad para dictar sentencia condenatoria en contra del señor WILLIAM GIRALDO PIEDRAHITA, al tener en cuenta que hubo una aceptación de cargos libre, voluntaria y consciente, estuvo acompañado por un defensor y además la captura ocurrió en flagrancia con incautación de material estupefaciente correspondiente a marihuana en una cantidad muy superior a la permitida por la ley, presupuestos que conllevaban a que se profiriera una sentencia condenatoria.
Ante la petición de absolución de la defensa en la audiencia de que trata el artículo 477 del Código Ritual, según la cual se acreditó la condición de farmacodependiente del procesado con el dictamen psiquiátrico de medicina legal, manifestó que además de no ser el momento procesal para haber elevado esa petición por el principio de irretractabilidad de la aceptación de cargos, la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia establece que cuando no se puede demostrar que la sustancia incautada es para consumo, la conducta es punible incluso cuando el material hallado es inferior a la dosis personal.
Precisamente esa última circunstancia, fue la que consideró que se presentó en este asunto puesto que no se pudo establecer fehacientemente que la destinación de la sustancia estupefaciente hallada en poder del señor GIRALDO PIEDRAHITA era para su consumo, máxime porque el estupefacientes encontrado era mucho mayor a la dosis permitida y no es una persona que por su actividad amerite estar bajos los efectos de ella.
En consecuencia, condenó al señor GIRALDO PIEDRAHITA a la pena principal de prisión de 56 meses y multa de 1.75 s.m.m.l.v. al año 2013, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la ejecución de la pena y le negó por prohibición objetiva los mecanismos de que tratan los artículos 63 y 38 del Código Penal.
LA APELACIÓN Solicita la defensora del acusado que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se dicte un fallo de carácter absolutorio, toda vez que no se acreditó la existencia de antijuridicidad material en el comportamiento del señor WILLIAM GIRALDO PIEDRAHITA, sobre todo porque se demostró su condición de farmacodependiente y que la sustancia que portaba era para su consumo personal.
Expone que su solicitud de absolución tiene fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia la cual enseña que no siempre que exista aceptación de cargos debe emitirse fallo de carácter condenatorio. Considera procedente que para este caso en particular se tenga en cuenta la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 12 de noviembre de 2014 con radicado 42617, que pese a ser de fecha posterior a la comisión de la conducta, mantiene en vigencia la línea jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de asegurar que el porte de estupefacientes para el consumo personal no trasgrede los bienes jurídicos protegidos y que en ocasiones, de probarse esta circunstancia, se excluye la existencia de antijuridicidad material.
Sostiene que por haber pedido la absolución en la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal no puede predicarse que no sea procedente puesto que el juez como se puede advertir no negó la solicitud por haberla pedido en esa etapa sino porque no se acreditó que la sustancia incautada fuera para el consumo personal del procesado.
CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala se centra en determinar si debe confirmarse la sentencia de condena emitida en contra del señor WILLIAM GIRALDO PIEDRAHITA por el punible de Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes contenido en el artículo 376 del Código Penal. En el presente caso como se mencionó al principio de la actuación, hubo aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación y cuando se dispuso la verificación del allanamiento el día 21 de marzo de 2014, el acusado manifestó retractarse de su aceptación porque el día de la audiencia de imputación se encontraba “obnubilado” y no sabía lo que decía, adujo que era farmacodependiente y se solicitó una valoración por psiquiatría. La jueza de aquella época suspendió la audiencia con el fin de que ésta se realizara.
El 21 de enero de 2015, en una nueva diligencia de verificación de cargos, se allegó el resultado de dicha evaluación en la que se constató lo dicho por el procesado, esto es, que es una persona farmacodependiente, sin embargo, y como bien lo evidenció el juez de primera instancia esta circunstancia no prueba por sí sola que el día 2 de mayo de 2013 el señor GIRALDO PIEDRAHITA se encontrara en un estado que le impidiera comprender los cargos que se le atribuían o que no aceptó de manera libre y espontánea, aún con el asesoramiento de su abogado, máxime cuando en la peritación psiquiátrica que se realizó el 28 de julio de 2014 se concluyó que si bien el señor WILLIAM GIRALDO PIEDRAHITA padece trastorno por dependencia a sustancias psicoactivas, ese resultado tiene que ver únicamente con las condiciones que se evidenciaban al momento de realizar la valoración y por ello sus resultados no pueden extrapolarse a otras circunstancias o condiciones ambientales.
Dicho esto y considerando que se tiene una sólida posición frente a la retractación del allanamiento a cargos, según la cual, por regla general, la aceptación por parte del imputado de la adecuación jurídica realizada por la fiscalía conlleva la irretractabilidad de la tal admisión, siempre que no se haya presentado ninguna afectación de garantías fundamentales, debiendo probarse en consecuencia que el incriminado no estuvo debidamente asesorado, no entendió los cargos, no actuó de manera voluntaria o cualquier vicio con capacidad de hacer nugatoria la disposición de su derecho a tener un juicio oral, concentrado y con inmediación de pruebas, no se accederá a la solicitud de la censora de emitir sentencia absolutoria en favor de su defendido.
Aunado a lo expuesto, debe aclararse además que la petición de la defensa no fue realizada en el momento procesal dispuesto para ello, toda vez que no es la diligencia consagrada en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, el escenario adecuado para discutir la responsabilidad del imputado, mucho menos cuando como en este caso se ha verificado que la aceptación de cargos se dio con absoluto respeto de derechos y garantías fundamentales.
Por tanto, teniendo en cuenta el objeto de esta diligencia que no es otro diferente a la oportunidad para que haya un pronunciamiento sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, no era dable referirse a aspectos propios de la responsabilidad. Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Providencia con Rad. 26716 del 17 de mayo de 2007 con ponencia del Magistrado Sigifredo Espinosa Pérez expresó: “Ahora bien, en la audiencia para la individualización de la pena, acto procesal necesaria e ineludiblemente subsiguiente a la aprobación del acuerdo (artículo 351 ídem), los intervinientes solamente pueden referirse a “las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable” y a la probable determinación de la pena y la concesión de los sustitutos de la sanción, aspectos únicos sobre los cuales el legislador admitió alguna actividad probatoria (artículo 447 ibídem).
Cierto es que, el artículo 29 de la C.P., autoriza a los intervinientes en el proceso penal a solicitar la práctica de las pruebas que resulten pertinentes y conducentes con la materia objeto de debate, pero bajo el postulado de que tal derecho se ejerza en los términos en que la ley lo establezca, pues el ejercicio de las garantías es dable dentro del marco del debido proceso y la aplicación sistemática de las disposiciones que regulan la materia.
(…) Sobre el procedimiento a seguir y las facultades que se pueden ejercer por los intervinientes, luego de aceptada la imputación o de aprobado un preacuerdo, la Sala, en providencia del 12 de diciembre de 2005, dijo: “En efecto, entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego de aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos.
“Así, cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que “si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía”, el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden”, se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo”.
Por ende, no le era dable a la defensora solicitar tal pretensión en sede del trámite regulado en el artículo 447, por tratarse de asuntos que guardan relación directa con el delito y las circunstancias en que se ejecutó y que requieren la práctica de pruebas dentro de los rigores que informan el juicio oral y que garantizan entre otros, el sometimiento al principio de contradicción. No obstante lo expuesto, no significa que la defensora no tenga interés para recurrir la sentencia de primera instancia porque al cuestionar la capacidad de su defendido al momento del acto de aceptación, hace referencia a una vulneración de garantías fundamentales y en esa medida está facultada para interponer el recurso de alzada respectivo.
Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en el auto AP6376-2014 del 22 de octubre de 2014 dentro del proceso n° 43650, con ponencia del Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández, expuso: “Antes de emprender el análisis de esos aspectos, debe destacarse que el fallo impugnado tuvo como génesis la aceptación de cargos que hizo el sentenciado en la audiencia de formulación de la imputación, y toda vez que con las dos primeras censuras se está cuestionando el juicio de responsabilidad, es fácil advertir que el demandante carece de interés para cuestionar la sentencia en este asunto, en tanto ello implica reiterar la retractación que acertadamente rechazó el Tribunal.
Si bien en un determinado momento la Sala consideró (CSJ SP, 30 may. 2012, Rad. 37668) que la facultad de retractarse del allanamiento a cargos podía ejercerse hasta antes de que el Juez de conocimiento le impartiera aprobación, lo cierto es que ese criterio no operaba al momento de dictarse el fallo de primera instancia y tampoco tiene vigencia en la actualidad, porque se varió al proferirse la sentencia CSJ SP, 13 feb. 2013, Rad. 40053, que reitera la posición de antaño sostenida en múltiples oportunidades por esta Corporación: La Sala ha precisado que el acusado o su defensor tienen interés jurídico para recurrir por vía de apelación e, incluso mediante la casación, la sentencia obtenida a través de la aceptación de cargos en el nuevo sistema penal acusatorio, si la alegación se refiere a la vulneración de sus garantías fundamentales, o al quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, pero no así cuando se pretende discutir aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.
Así lo señaló, entre otras, en la sentencia de casación del 20 de octubre de 2006”. Y es que uno de los argumentos de la defensa del procesado para pedir absolución se basó en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 12 de noviembre de 2014 con ponencia del Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández bajo el radicado 42617, según la cual dado que la presunción de antijuridicidad de los delitos de peligro abstracto como el contenido en el artículo 376 del código penal, es iuris tandum, es decir, que puede probarse que no se puso efectivamente en peligro el bien jurídico tutelado por la norma, en este asunto, aunque se demostró la condición de adicto del señor WILLIAM GIRALDO PIEDRAHITA, no se hizo lo mismo para establecer que el material psicoactivo incautado, valga recordarlo, en cantidad superior a la dosis permitida, era para su consumo personal, toda vez que argumentos de la defensa como que su defendido se desplazaba solo, no opuso resistencia a la captura y la cantidad no estaba dividida, son circunstancias que por sí solas no tienen la vocación suficiente para dar como probado ese consumo, menos en esta instancia cuando ya se determinó que hubo una aceptación voluntaria y consciente de cargos.
Respecto de que no ejecutaba actividades de distribución o venta de alucinógenos o que no daba a título gratuito a terceros son afirmaciones que deben probarse y en este caso ello no ocurrió porque no hubo práctica de pruebas ante la aceptación temprana de cargos por parte del procesado. Teniendo en cuenta lo expuesto, esto es, que no se acreditó ninguna causal de nulidad en la aceptación de cargos del señor WILLIAM GIRALDO PIEDRAHITA se confirmará la sentencia proferida en su contra por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal de Circuito de Armenia el 21 de enero de 2015 en cuanto condenó al señor WILLIAM GIRALDO PIEDRAHITA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTE, en calidad de autor, a una pena de 56 meses de prisión, multa de 1.75 salarios mínimos legales mensuales vigentes y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un periodo igual al de la sanción principal.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ