PRUEBA PRELIMINAR DE PIPH /Valor probatorio sobre la naturaleza de la sustancia incautada y su ilicitud-Libertad probatoria. “La libertad probatoria es un derecho establecido en la norma, como lo indica el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, las partes cuentan con la autodeterminación de allegar a un proceso judicial las pruebas que sean pertinentes, conducentes y eficaces para probar su posición frente al litigio, de allí que, la Fiscalía en este caso concreto, allegó la prueba preliminar y la consideró válida para proporcionar claridad sobre la calidad de la sustancia incautada…”.
“Este Tribunal, siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, ha sido del criterio que la libertad probatoria, por encontrarse expresamente contemplada en nuestro ordenamiento ritual, sirve para que, a través de cualquier prueba pueda probarse, uno de los elementos de la conducta punible. “Para efectos del valor que puede otorgarse a la mencionada prueba, se hace necesario el análisis conjunto de todos los elementos materiales recolectados en la etapa investigativa y que se convirtieron en prueba en el momento en que fueron presentados en juicio cumpliéndose con los requisitos de inmediación y contradicción, pues ellos permitirán establecer si el análisis preliminar tiene la capacidad de llevar el convencimiento más allá de toda duda, sobre la naturaleza de la sustancia incautada y su ilicitud.
“Respecto del valor que pueden tener estas probanzas para discernir la verdadera naturaleza de la sustancia encontrada en poder del incriminado, dígase que la Sala de Casación penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ha sostenido de manera reiterada que la prueba pericial no es la única forma de establecer la existencia del estupefaciente.
“Para la Sala es claro que en cada evento hay que establecer las circunstancias del hecho para poder tener como suficiente la prueba de PIPH como indicativa de la naturaleza de la sustancia incautada, pues habrá algunos eventos en los que la duda impedirá basar en la misma la tipicidad del hecho, pero no en este caso, donde por el lugar, el modo y la presencia del acusado y su reacción frente a la presencia de las autoridades, son indicativas de que en efecto lo que tenía consigo sí era ese tipo de sustancia que produce dependencia y que por lo mismo su tenencia, porte, distribución, venta, etc, constituye conducta delictiva a menos que se lleve en la cantidad prevista por el legislador para quien padece algún tipo de adicción…”.
CITAS: Casación Penal, sentencia del 11 de mayo de 2011, proceso No. 35080 magistrado, doctor Sigifredo Espinosa Pérez; sentencia de junio 30 de 2005 y mayo 5 de 1994. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: REVOCA RADICACIÓN: 63-001-60-00-033-2012-00133 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO: JHON ANDERSON SERRANO BAÑOL OFENDIDA: LA SALUD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 003 Armenia Quindío, enero quince (15) de dos mil dieciséis (2016) Lectura de fallo: enero veintidós (22) de dos mil dieciséis (2016) Hora: 10:00 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida el 29 de Abril del año 2013 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, a través de la cual absolvió al señor JHON ANDERSON SERRANO BAÑOL por la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de PORTAR O LLEVAR CONSIGO, descrita en el Código Penal, articulo 376, inciso SEGUNDO.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 8 de Enero del año 2012, agentes de la Policía Nacional adscritos a la subestación de Puerto Espejo de la ciudad de Armenia (Quindío), recibieron información por parte de un ciudadano sobre la presencia de un hombre que se encontraba distribuyendo estupefacientes específicamente en el sector 42 del Barrio la Fachada.
De inmediato al trasladarse a la zona, los funcionarios observaron al sujeto sentado en las gradas aledañas al lugar, quien momentos antes habría lanzado al pasto cercano a la ubicación del mismo, una bolsa transparente con 95 envoltorios con sustancia estupefaciente de color y olor característico a la COCAINA. En razón a este evento, el señor JHON ANDERSON SERRANO BAÑOL fue capturado en situación de flagrancia de que trata el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.
Al haber realizado la incautación de la sustancia, se produjo la prueba preliminar de campo, arrojando un resultado positivo para COCAINA con un peso neto de 11.2 gramos. Ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Armenia, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación, atribuyéndosele al indiciado la comisión de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de PORTAR O LLEVAR CONSIGO, descrita en el artículo 376 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por el señor JHON ANDERSON SERRANO BAÑOL, sobre quien no fue solicitada medida de aseguramiento concediéndose por el juzgado la libertad inmediata.
Presentado el escrito de acusación por la conducta ya descrita, el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el cual procedió, luego de adelantar las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, a proferir sentencia absolutoria que cuestiona la Fiscalía General de la Nación en esta oportunidad.
DECISIÓN DE INSTANCIA La Jueza de conocimiento en torno a la sentencia absolutoria, afirmó que la parte acusadora no cumplió con el propósito de acreditar la teoría del caso, recordando que nos encontramos frente a un sistema penal de acto, y no de autor por lo que una actitud sospechosa o una evasión a los controles de la policía de vigilancia no significaba necesariamente que el señor JHON ANDERSON SERRANO BAÑOL hubiese cometido una conducta delictiva.
Frente a la prueba científica que reclamó la defensa, como resultado final de la sustancia incautada, que motivó la petición de una sentencia absolutoria, coincidió la A-Quo, con la manifestación del señor defensor en cuanto sí es necesario, en la generalidad de casos de estupefacientes, que se allegue una prueba especializada definitiva.
Afirmó la Jueza en primera instancia, que existen excepciones, como el cambiazo, la aceptación de cargos y estipulaciones probatorias en donde las partes acuerdan no discutir la cantidad ni calidad de la sustancia incautada, en las cuales basta con la prueba preliminar para proferir una sentencia condenatoria, pero en este caso, a consideración de la Juzgadora era necesario que la parte que pretendía acreditar la calidad de la sustancia, allegara una prueba definitiva que soportara la teoría del caso para establecer la culpabilidad del acusado respecto de la conducta punible.
Sustentó ese despacho que una prueba técnica es una prueba "antes de", en tanto que la confirmatoria es "después de", y que específicamente en este caso no se allegó prueba que condujera a la confirmación de ser una sustancia correspondiente a COCAINA o sus derivados. Por lo tanto, quedó en entredicho si efectivamente lo incautado en el procedimiento de enero 8 de 2012 correspondió a estupefacientes, es decir, no se acreditó materialidad de la conducta por lo que irrelevante resultó cuestionar el aspecto de responsabilidad.
Resaltó la A-Quo que la Fiscalía General de la Nación como responsable de las investigaciones, debió verificar porqué en este caso, al haberse incautado gran cantidad de sustancias de supuestos estupefacientes, no se envió parte de éste para la prueba científica confirmatoria, ya que por este motivo, no se pudo comprobar con certeza la existencia del hecho.
También, durante la lectura del fallo pidió aclarar si por esos actos negligentes, hubo responsabilidad por parte de los funcionarios. Manifestó la Jueza que sobre la captura en flagrancia no hubo ninguna discusión frente al supuesto de que inicialmente se trató de la comisión de una conducta delictiva, pero en la fase en que a la fiscalía le correspondió acreditar, no cumplió con lo requerido por la justicia, por lo cual consideró que debía absolverse al acusado.
LA APELACIÓN El señor Fiscal centró su inconformidad con la decisión adoptada por la Jueza, al considerar que más que contradictoria debe ser aclarada, pues es verdad que el ente acusador derivó la responsabilidad del acusado JHON ANDERSON SERRANO BAÑOL sobre la actitud sospechosa que tomó cuando le fue incautada la bolsa, lo cual solo confirma el dolo con el que actuó, pues demuestra que dicho ciudadano tenía conocimiento respecto a la sustancia estupefaciente, esto es, que la tenía consigo y además era un comportamiento prohibido.
Consideró a este respecto el censor, que cuando alguien esconde algo frente a la autoridad, está expresando con signos externos que es conocedor de la ilicitud y que pretende favorecerse. Estuvo de acuerdo el representante de la Fiscalía con la jueza de primer nivel en que una cosa es la prueba externa, evidente y originada de ese hecho para afincar el dolo y otra cosa es derivar una responsabilidad meramente objetiva, pero en este caso, dice, donde están claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la ilicitud de la sustancia y que se trataba de una dosis alta, no hay duda que correspondía a estupefaciente y que el capturado conocía lo que estaba haciendo, de donde se infiere el dolo pues es una persona adulta que sabía que estaba ejecutando un hecho reprochable.
Resalta el apelante la diferencia que existe entre la prueba científica y la técnica, argumentando respecto de esta última que está fundamentada en una base de opinión pericial que es científica y por supuesto que está realizada con tres tipos de químicos, con un debido protocolo que permite en su resultado dar una alta probabilidad de certeza, pero es preliminar por el empirismo de las personas que la practican, no obstante a su vez está avalada por los laboratorios que realizan la prueba científica, y por toda la comunidad investigadora en general.
El problema jurídico planteado por la Fiscalía, estima, se generó en la necesidad de establecer si puede la sola prueba técnica de PIPH demostrar la responsabilidad del acusado por el delito de estupefacientes considerando al respecto en ejercicio de su derecho de contradicción que esa prueba eminentemente técnica es suficiente para pregonar la responsabilidad en lo que tiene que ver con la materialidad de la conducta.
Con fundamento en lo anterior solicitó la revocatoria de la sentencia absolutoria y en su lugar requirió se condene al señor JHON ANDERSON SERRANO BAÑOL. NO RECURRENTES La Defensa como no recurrente, manifestó que las alegaciones de fondo nunca estuvieron encaminadas a crear discusión sobre la culpabilidad del imputado, en razón a que no alcanzaron los elementos materiales probatorios para considerar superada la duda sobre la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta; pues la prueba técnica no pudo ser considerada como suficiente para proferir una sentencia condenatoria.
Así mismo, refutó al señor fiscal sobre la postura del acusado, resaltando que éste pudo haber asumido cualquier tipo de comportamiento frente a la presencia de los agentes de Policía y que de esa actitud no se podría concluir la culpabilidad de la conducta. Puntualizó sobre la libertad probatoria en Colombia, resaltando que aunque exista la posibilidad de allegar cualquier elemento material probatorio en un proceso judicial, en este caso concreto era necesario que se incorporara el examen de confirmación de la prueba preliminar PIPH.
Sostuvo que para disipar cualquier clase de duda frente a la materialidad de la conducta, no fue procedente tener en cuenta el testimonio del policía que incautó la bolsa, porque se evidenció en su declaración la confusión generada por los colores de la sustancia decomisada. De igual forma, insistió que los Agentes de Policía no fueron muy puntuales en la descripción de la apariencia de la sustancia, es decir, en primer momento afirmaron fue una sustancia granulada blanca y luego hablaron de una sustancia ‘’pulvurienta’’ amarilla.
Lo que llevó a concluir a la defensa que ni siquiera los funcionarios tuvieron precisión para desvanecer esta clase de dudas. Finalmente adujo el defensor, que los elementos materiales probatorios traídos a juicio no fueron suficientes para comprobar la materialidad de la conducta, y de allí que coincidiera con la A-Quo, en su teoría de la necesidad de la prueba científica para confirmar la prueba preliminar homologada.
Pidió en consecuencia, que se mantenga la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío. CONSIDERACIONES Uno de los problemas jurídicos propuestos en esta oportunidad, se centra en determinar si la prueba preliminar homologada otorga certeza más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad que le asiste al señor JHON ANDERSON SERRANO BAÑOL en el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de PORTAR O LLEVAR, o si, como lo aducen el Ministerio Público y la defensa, debe emitirse a su favor un fallo absolutorio.
Pues bien, a efectos de resolver el problema jurídico presentado, debe reiterar la Sala que la libertad probatoria es un derecho establecido en la norma, como lo indica el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, las partes cuentan con la autodeterminación de allegar a un proceso judicial las pruebas que sean pertinentes, conducentes y eficaces para probar su posición frente al litigio, de allí que, la Fiscalía en este caso concreto, allegó la prueba preliminar y la consideró válida para proporcionar claridad sobre la calidad de la sustancia incautada, sumando a esto los testimonios de los agentes de la Policía Nacional que hicieron presencia en el lugar de los hechos y quienes fueron los responsables del decomiso y la aprehensión del sospechoso.
Este Tribunal, siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, ha sido del criterio que la libertad probatoria, por encontrarse expresamente contemplada en nuestro ordenamiento ritual, sirve para que, a través de cualquier prueba pueda probarse, uno de los elementos de la conducta punible. Respecto del tópico de la libertad probatoria, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de mayo de 2011, dentro del proceso No. 35080 con ponencia del magistrado, doctor Sigifredo Espinosa Pérez, anotó lo siguiente: “Ahora bien, teniendo como norte la jurisprudencia en cita, lo primero que cabe recordar, aunque ya se entiende suficientemente sabido, es que en nuestro sistema probatorio penal, desde hace bastante tiempo, impera el principio de libertad probatoria, por contraposición al ya desueto de tarifa legal, en razón de lo cual al conocimiento del objeto central del proceso penal o sus aspectos accesorios trascendentes, se puede llegar por cualquier vía probatoria legal.
En otros términos, sólo con carácter excepcional, desde luego expresamente consagrado en la ley, es posible exigir que un hecho o circunstancia pertinentes sea demostrado con uno o unos exclusivos medios suasorios”. En este evento, la defensa en su impugnación resaltó la poca confiabilidad de la prueba de PIPH por su connotación de ‘’PRELIMINAR’’ y que ésta no estuvo acompañada de una prueba científica que confirmara el primer resultado.
Sobre el particular, debe la Sala puntualizar que la diligencia practicada el día 09 de enero de 2012, por el perito JOSE REINALDO HERRERA (fl 73), se desarrolló correctamente según lo dicta la norma, pues en su descripción puntualizó la forma en que recibió la sustancia, sellada, rotulada y con cadena de custodia, el registro del procedimiento, indicando haber sometido una pequeña cantidad de la sustancia a la acción de reactivos a fin de determinar la presencia del estupefaciente, lo que aportó como resultado POSITIVO para ALCALOIDE COCAINA Y/O sus DERIVADOS; lo cual se hizo en presencia del imputado y del Ministerio público.
La Fiscalía en sus alegatos de conclusión justificó no haber enviado la prueba preliminar homologada a verificación porque los reglamentos internos de ese entonces no lo exigían, amén de que el examen técnico reunía las exigencias científicas para darle valor al resultado; afirmaciones que no pueden ser consideradas como suficientes para responder los planteamientos de las partes que piden, a través de este recurso, en su condición de no recurrentes, confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto consideró que la técnica no puede suplir la científica.
Para efectos del valor que puede otorgarse a la mencionada prueba, se hace necesario el análisis conjunto de todos los elementos materiales recolectados en la etapa investigativa y que se convirtieron en prueba en el momento en que fueron presentados en juicio cumpliéndose con los requisitos de inmediación y contradicción, pues ellos permitirán establecer si el análisis preliminar tiene la capacidad de llevar el convencimiento más allá de toda duda, sobre la naturaleza de la sustancia incautada y su ilicitud.
En este orden, se cuenta con el testimonio del agente de Policía JUAN CARLOS TORRES RUIZ quien sostuvo que desde un principio, cuando hizo la incautación del elemento, reconoció por su experiencia en el tema de estupefacientes, que se trataba de una sustancia con características similares a la COCAINA Y/O sus DERIVADOS; afirmación ratificada por el también testigo Agente ALBERTO DÍAZ CARDONA, quien de igual manera estuvo presente en la aprehensión del imputado y afirmó que la sustancia recogida e incautada, era de aquellas que le enseñan en el curso de formación de policía, en donde los familiarizan con esta clase de estupefacientes.
Ahora, respecto del valor que pueden tener estas probanzas para discernir la verdadera naturaleza de la sustancia encontrada en poder del incriminado, dígase que la Sala de Casación penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ha sostenido de manera reiterada que la prueba pericial no es la única forma de establecer la existencia del estupefaciente.
En Sentencia de junio 30 de 2005, esa Corporación hizo un recuento de sus pronunciamientos precedentes sobre este tema. Uno de ellos se expresó en fallo de mayo 5 de 1994: “Cierto que la pericia requerida y exigible del Instituto de Medicina Legal, sobre la naturaleza de la sustancia y pureza no obra en autos. Esta situación, contra lo que afirma la memorialista, no constituye un elemento de convicción de tan imprescindible verificación que, de no obrar en los autos, no sea factible proferir una sentencia de condena por conducta contemplada en la citada Ley 30/86.
Ese medio probatorio, innegablemente, constituye una pieza fundamental y de notoria conveniencia, al punto de ser la prueba por excelencia para ciertos aspectos técnicos que el comentado comportamiento genera. Pero de ahí a reconocer que la comprobación de la materialidad del ilícito sólo (demostración excluyente) pueda hacerse a expensas del dictamen, comporta la aserción un mayúsculo desacierto.
En efecto, dicha actividad científica tiene el carácter de demostración preferente, pero no única. Existen, por las varias circunstancias en que puede desenvolverse una averiguación y por el principio de libertad probatoria, plurales factores que con sobrado mérito llegan a reemplazar la intervención o ausencia del Instituto de Medicina Legal, logrando llevar convencimiento al funcionario sobre los tópicos de los cuales se ocuparía esa entidad, entre los cuales importa advertir, no está el determinar la total cantidad de la sustancia, porque al referido organismo no suele enviarse el total de lo decomisado sino muestras de ese material.” Estos mismos razonamientos son aplicables al caso que nos ocupa, como quiera que se cuenta con varias pruebas de diferente tipo que demuestran que la sustancia encontrada en poder del señor SERRANO BAÑOL sí corresponde a las que se han considerado como productoras de dependencia y por lo cual su distribución o tenencia se castiga en la forma contemplada en la ley.
En efecto. Se cuenta con el formato de incautación de la sustancia realizado por el patrullero Juan Carlos Tórres Ruiz, donde se especifica que en una bolsa plástica transparente se encontraron 95 envoltorios en papel cuaderno lineal conteniendo una sustancia polvorienta de olor penetrante, color habano, con características similares a la base de coca o sus derivados.
También, la forma como se encontró la sustancia en poder del acusado, la actitud que asumiera frente a la presencia de la autoridad y el hecho de no haber cuestionado de ninguna manera que la sustancia le perteneciera, si su intención era efectivamente desconocer su propiedad sobre el alcaloide, son hechos indicadores que junto con la aprehensión en flagrancia, constituyen fundamentos serios y suficientes para llevar a la Sala al convencimiento mas allá de toda duda, sobre la autoría de SERRANO BAÑOL en el delito por el cual se le convocó a juicio y su responsabilidad.
Ninguna contradicción se advierte en las deponencias de los captores, ellos fueron enfáticos en señalar la manera como se realizó el decomiso de la sustancia proscrita, la reacción del incriminado, amén de que la prueba preliminar sobre la misma se llevó adelantando todas los protocolos de la cadena de custodia y ninguna de las partes se opuso en las audiencias preliminares o alegó el desconocimiento de las reglas necesarias para poder valorar esta probanza técnica.
Para la Sala es claro que en cada evento hay que establecer las circunstancias del hecho para poder tener como suficiente la prueba de PIPH como indicativa de la naturaleza de la sustancia incautada, pues habrá algunos eventos en los que la duda impedirá basar en la misma la tipicidad del hecho, pero no en este caso, donde por el lugar, el modo y la presencia del acusado y su reacción frente a la presencia de las autoridades, son indicativas de que en efecto lo que tenía consigo sí era ese tipo de sustancia que produce dependencia y que por lo mismo su tenencia, porte, distribución, venta, etc, constituye conducta delictiva a menos que se lleve en la cantidad prevista por el legislador para quien padece algún tipo de adicción, lo que en este caso no se probó, además de que la cantidad de droga (11.2 gramos) hace inferir que estaba destinada al comercio y no como la dosis requerida por el consumidor.
En este sentido ha de revocarse la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento que absolvió al señor SERRANO BAÑOL, pues las pruebas valoradas en conjunto demuestran la existencia de los presupuestos previstos en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, esto es, llevan al conocimiento más allá de toda duda sobre el hecho de que el 08 de enero de 2012, los Agentes de Policía informados sobre la conducta delictiva encontraron a quien fuera identificado como JHON ANDERSON SERRANO BAÑOL, quien instantes antes había lanzado al pasto cercano una bolsa que contenía 95 papeletas con sustancia estupefaciente correspondiente a COCAINA Y/O sus DERIVADOS.
Comportamiento que lleva a inferir de manera lógica que la sustancia le pertenecía como que dada la cantidad de la misma, no puede pensarse que cualquiera la deje abandonada, como ha sido lo que se ha querido plantear para deslindar al incriminado de la conducta punible. Así las cosas, deberá imponerse la pena a purgar por parte del acusado, para lo cual se considerará que en este caso no se presentaron ni la Fiscalía dedujo circunstancias de mayor punibilidad ni agravante de la pena, lo cual obliga necesariamente a ubicarse en el cuarto mínimo.
La norma aplicada en este evento establece "El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
La lectura de esta disposición permite inferir en consecuencia, que en tratándose de cocaína o sustancia a base de ésta, existen tres clases distintas de aflicción, así: más de un gramo hasta 99.9 gramos, la pena mínima será de 64 meses de prisión. Entre 100 gramos y 1999.99 gramos, 96 meses de prisión y cualquier cantidad que exceda de esta, inferior a 5000 gramos, la pena menor será de 128 meses, en tanto que si es superior de 5 kilos, el mínimo se duplicará por ser una circunstancia agravante prevista en el canon 384 del mismo código.
Teniendo en cuenta que al no existir ningún agravante punitivo, y que la cantidad incautada se encontró lejos de exceder los 100 gramos establecidos por la norma, se impondrá una pena de SESENTA Y CUATRO MESES DE PRISIÓN y multa equivalente a DOS (2) S.M.L.M.V., como responsable a título de autor de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de PORTAR o LLEVAR consigo, más la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal.
En cuanto al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, tiénese que para el momento de ocurrencia de los hechos la norma vigente, artículo 63 del código penal, contenía como requisito objetivo para su concesión que la pena de prisión impuesta no superara los 3 años, presupuesto que no se cumple en este evento, porque como ya se precisó, la sanción deducida al señor SERRANO BAÑOS es de 5 años 4 meses.
Valga decir que este canon fue modificado por la ley 1709 de 2014, sin embargo, esa nueva normatividad no se aplica a este asunto por no encontrarse vigente al momento de la comisión del punible y no serle favorable al acusado, en la medida que uno de los presupuestos esenciales para su reconocimiento es que el delito por el cual se está condenando no sea uno de los contenidos en el inciso 2 del artículo 68A de la ley 599 de 2000, siendo el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes uno de ellos, además, tampoco cumple el primer requisito relacionado con el monto de la pena impuesta que no debe superar los 4 años de prisión. De acuerdo a lo anterior, no se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena al señor JHON ANDERSON SERRANO BAÑOL por no cumplir con las exigencias legales para ello.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia con Funciones de Conocimiento en favor de JHON ANDERSON SERRANO BAÑOL, para en su lugar emitir sentencia de condena, imponiéndole una pena de SESENTA Y CUATRO (64) MESES de prisión y multa equivalente a DOS (2) S.M.L.M.V., como responsable a título de autor de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de PORTAR o LLEVAR CONSIGO.
SEGUNDO: CONDENAR a JHON ANDERSON SERRANO BAÑOL, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la sanción principal.
TERCERO: No conceder el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por no tener derecho de conformidad con los requisitos señalados en el artículo 63 del Código Penal. En consecuencia, se librará la correspondiente orden de captura en contra de JHON ANDERSON SERRANO BAÑOL para que purgue la pena en el establecimiento carcelario dispuesto por el INPEC.
La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ