ESTUPEFACIENTES/PRUEBAS/Valoración probatoria [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63-001-60-00033-2011-04898 Acusado: Andrés Fernando Ríos Aguirre Delito: Porte de estupefacientes Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Enero veinte (20) de dos mil dieciséis (2016) Acta número 06 Audiencia de lectura de fallo Enero veintiséis (26) de dos mil dieciséis (2016) Hora: Dos y treinta de la tarde (2:30 pm) La Sala resuelve el recurso de apelación que interpuso la Defensa contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor Andrés Fernando Ríos Aguirre como autor de un delito consistente en portar estupefacientes.
HECHOS Y ACUSACIÓN El veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011), siendo aproximadamente las tres y veinticinco minutos de la tarde, agentes de la Policía Nacional capturaron al señor Andrés Fernando Ríos Aguirre en el sector de la calle 11 con carrera 3 de Montenegro, Quindío, cuando llevaba consigo 5.7 gramos de sustancia a base de cocaína, que tenía distribuidos en 19 envoltorios dentro de una caja de fósforos que guardaba entre la pretina de su pantalón. Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó a Andrés Fernando Ríos Aguirre como autor de un delito consistente en portar estupefacientes, tipificado en el artículo 376, inciso segundo, del Código Penal, modificado por la ley 1453 de junio 24 de 2011.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 6 de julio de 2012, el Juzgado de conocimiento emitió la sentencia. Declaró acreditada la materialidad del delito con las pruebas periciales de identificación preliminar y de laboratorio forense que determinaron las clases de sustancias incautadas. Además, concluyó que la incautación de la droga prohibida al procesado se probó con los testimonios de los policías que realizaron ese procedimiento, agentes Echeverry y Sánchez, cuyas versiones calificó como acordes y creíbles, apoyadas con las actas suscritas por el procesado en relación con el procedimiento, cuyos contenidos corroboran lo que los policiales dijeron, sin que consten objeciones.
Desestimó la crítica de la defensa en el sentido que el procedimiento policial obedeció a la animadversión que uno de los agentes tenía hacia el procesado o al ánimo que el uniformado tenía de ganar indulgencias por las capturas realizadas. Sobre ello, el señor Juez declaró que tal tesis carece de sustento probatorio, y, por el contrario, está desvirtuada con el hecho que los gendarmes no tuvieron procedimientos anteriores contra el acusado.
Valoró negativamente el testimonio de Leydi Johana Quintero y de Ferney Aguirre, quienes, de acuerdo con las versiones de los policías, no estaban en el sitio de los hechos en el momento de la captura. Expuso que la versión de Leydi Johana carece de coherencia, porque juró que el día de los hechos ella trabajaba en una finca, pero luego, al tratar de explicar en qué época laboró en la agricultura y relacionarla con la fecha de su testimonio y con el nacimiento de su hijo, las cuentas no coinciden.
Respondió la objeción de la defensa sobre la falta de prueba de la existencia de la caja de fósforos en que los policiales dijeron que estaba contenida la droga, porque ese contenedor no fue recibido por el perito que practicó la prueba de identificación preliminar de la sustancia. Sobre el tema, el señor Juez adujo que la testigo Johana admitió la existencia de la cajetilla.
El Juzgado agregó que quedó claro que las papeletas incautadas fueron sacadas de ese recipiente y llevadas así a los peritos, lo que confirma la veracidad de los testimonios policiales. Como concluyó probadas la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, lo condenó a las penas principales de 64 meses de prisión y multa por 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes y le negó la concesión de subrogados penales.
APELACIÓN El señor Defensor apeló la sentencia y pidió que se absuelva al acusado, porque, en su criterio, la Fiscalía no demostró más allá de toda duda la responsabilidad del procesado. Expuso que los testimonios de Leydi Johana Quintero y Ferney Aguirre son pruebas de que la sustancia estupefaciente no estaba en poder de Andrés Ríos, sino que era de la mujer mencionada, quien la había lanzado a la calle.
Por el contrario, los policías captores, Sánchez Gómez y Echeverry Gómez, declararon de manera insegura y contradictoria, especialmente en relación con las circunstancias de lugar en que realizaron su procedimiento. Además, el apelante adujo que quedó duda sobre la sustancia incautada y la entregada al perito para su examen, ya que los policías afirmaron haberla hallado en una caja de fósforos que no fue recibida por el experto.
Los agentes desconocieron el procedimiento de cadena de custodia, que debe realizarse según los protocolos dispuestos por la Fiscalía, lo que influye negativamente en la valoración de los elementos probatorios, de conformidad con el artículo 273 de la ley 906 de 2004. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Para resolver en segunda instancia, el Tribunal se dedicará a realizar el análisis de las pruebas practicadas y allegadas en el juicio oral, con el fin de establecer su mérito y concluir si la decisión apelada debe o no mantenerse.
Para ello, acudirá a las reglas señaladas en el artículo 380 de la ley 906 de 2004, según las cuales, los medios de prueba deben analizarse en conjunto, de acuerdo con los criterios de apreciación específicos señalados para cada uno de ellos en esa codificación. La prueba de cargo está conformada básicamente por los testimonios de los dos agentes de la Policía Nacional que realizaron el procedimiento que dio origen a este juicio penal.
La Sala observa que entre los testimonios de los uniformados no existen las inconsistencias y contradicciones anunciadas en la apelación y, por el contrario, superan el análisis que de la prueba testimonial debe hacerse al tenor del artículo 404 de la codificación procesal penal aplicable a este caso. Los dos policiales, Echeverry Gómez y Sánchez Gómez declararon bajo juramento de manera uniforme que mientras patrullaban el cuadrante asignado a ellos recibieron una llamada de la estación de Policía de Montenegro en la que se les decía que en la esquina de la carrera 3 con calle 11 de ese municipio un individuo estaba dedicado a la venta de estupefacientes.
Acudieron de inmediato en su motocicleta, conducida por Echeverry, y, en ese sitio, observaron a varios hombres jóvenes (muchachos o pelados, dijeron los declarantes), pero solo uno de ellos tenía la vestimenta que correspondía a la que se les describió del sospechoso, razón por la que Sánchez se bajó del vehículo, lo requisó, le encontró en la pretina del pantalón una cajetilla de fósforos que contenía 19 papeletas de basuco, y, por ello, se produjo la captura, por lo que pidieron el envío del vehículo policial conocido como “panel”, el que llegó de manera pronta para trasladar al retenido hasta la estación. Al comparar los dos testimonios, se verifica que son acordes en lo esencial de su narración, en lo que es realmente relevante para este proceso: el procedimiento que ellos desarrollaron y que culminó con la aprehensión del señor acusado Andrés Fernando Ríos Aguirre.
El que no hayan recordado con precisión el sitio donde se encontraban cuando recibieron el reporte desde la estación de policía no demerita sus dichos, pues, esta es una particularidad secundaria que no tiene suficiente importancia como para exigir con rigor su evocación, meses después de los hechos, en relación con lo realmente trascendental de los sucesos.
En este aspecto, no existe la contradicción que el apelante denuncia, ya que los dos dijeron que estaban en el sector que les correspondía patrullar y Sánchez, quien fue sometido a un interrogatorio cruzado más intenso, describió cuáles barrios del municipio comprendía el cuadrante asignado a ellos, entre los que estaba el sector conocido como Caicedonia.
Tampoco resta crédito a sus expresiones la ausencia de registro de la llamada telefónica que puso en conocimiento la actividad de Andrés Fernando, porque ese hecho no depende de los patrulleros mencionados, sino de otro uniformado quien estaba de guardia en la estación, y porque los dos juraron que no siempre se hace ese registro en la minuta de guardia, situación que tampoco se infirmó por quien ha tachado los testimonios.
El testimonio de Sánchez ha sido cuestionado individualmente por su supuesta animadversión hacia el procesado, pero esa situación no fue acreditada probatoriamente por la defensa; por el contrario, con el testimonio del acusado quedó claro que entre los dos no existía ninguna relación y que antes de estos acontecimientos el policía no había adelantado ningún procedimiento contra Ríos.
Las quejas que contra el agente documentó la defensa no se refirieron a situaciones entre Andrés Fernando y el agente Sánchez y no probó tampoco que alguna de ellas hubiese culminado con sanción. El policial juró que en su contra no se había impuesto ninguna aflicción, negación que no fue desvirtuada. Pero, además, la declaración jurada del uniformado Echeverry no fue discutida de manera individual; no se adujo ningún motivo de sospecha para sus dichos, los que, se reitera, fueron acordes con los de su compañero de patrulla.
Debe anotarse en este punto que los dos declarantes aclararon de manera contundente que solo se dirigieron al ahora acusado y no requisaron a los otros jóvenes que estaban allí, porque el señor Ríos era quien tenía el vestido que se describió en el reporte de la actividad delictiva; es decir, explicaron de manera convincente la razón por la que solo procedieron en relación con el enjuiciado.
Otra circunstancia aumenta la solidez de este bloque probatorio: Los dos gendarmes juraron que ellos no eran los compañeros que regularmente conformaban la patrulla y que estuvieron en esa labor solamente durante unos días porque el acompañante habitual de Sánchez estaba en vacaciones. Esta situación hace menos probable la posible solidaridad que podría surgir entre ellos hasta tal punto que pudieran ponerse de acuerdo para elaborar una escena mentirosa con tantos detalles coincidentes.
No se probó que entre ellos existiera una relación de tal entidad que permitiera tal complicidad, pero, por sobre todo, no se trajeron pruebas para siquiera sospechar de la honestidad de los dos agentes. Al respecto, solo se hicieron enunciados carentes de apoyo. La objetividad de los testigos se evidencia en el hecho que, a pesar de que el aviso dado desde la central se refería a la venta de estupefacientes, que incautaron 19 papeletas de basuco y que el procesado tenía dinero en su poder, no informaron que el capturado estuviera dedicado a esa actividad, sino a la sola tenencia de la droga, aunque las circunstancias mencionadas podrían apoyar la hipótesis del expendio.
El agente Sánchez le respondió a la defensa que como ellos no presenciaron que el señor Ríos estuviera distribuyendo la sustancia ilícita, se limitaron a consignar la sola posesión de la misma. La objeción más relevante que se ha hecho a estos testimonios tiene que ver con la existencia del contenedor de las papeletas incautadas, pues, ellos dos juraron que estaban en una caja de fósforos, pero el perito que hizo la prueba de identificación preliminar, en la misma fecha de los hechos, no recibió ese contenedor, sino los 19 envoltorios en una bolsa de polietileno. En efecto, el investigador del CTI Guillermo Pinto juró que practicó la prueba de identificación preliminar en este caso; dijo que recibió de los policiales los elementos en la forma ya descrita y dejó claro que si no consignó en su informe la existencia de la cajetilla de fósforos, fue porque no se le entregó. Pero la existencia de la caja de fósforos fue corroborada con la prueba de la defensa, como lo destacó el Juzgado de primera instancia, porque la testigo Leydi Quintero aseguró que en una de tales cajas estaban las 19 papeletas que la policía incautó, aunque ella juró que era la propietaria de las mismas.
El testigo Ferney Aguirre juró que uno de los policías recogió del piso una caja de fósforos. Esas referencias son suficientes, a juicio de esta Sala, para desvirtuar la crítica que la defensa hace a la prueba testimonial de cargo en este sentido, pues, lleva a concluir que sí se incautaron en el procedimiento los elementos mencionados por los policiales y que al perito no llevaron el contenedor, pero sí los 19 envoltorios con la droga.
El Tribunal comparte el argumento del Juzgado de conocimiento en el sentido que si bien no se actuó de manera rigurosa por parte de los policías captores en el manejo de la evidencia, la prueba testimonial tanto de cargo como de descargo despejó las dudas que pudiera quedar sobre la existencia del contenedor de los envoltorios con la sustancia a base de cocaína.
Ahora bien, el conjunto probatorio constituido por la prueba de descargo no tiene la fortaleza necesaria para desvirtuar los testimonios de los agentes de la Policía, como pasa a explicarse. La señora Leydi Johana Quintero Puerta rindió un testimonio tan poco creíble que raya en lo inverosímil. Su versión consistió, en esencia, en que en el día, hora y sitio de los hechos, ella compró 20 papeletas de basuco que le entregaron en una caja de fósforos y sacó una de ellas para consumirla, momento en el cual llegó la Policía, razón por la que ella lanzó tales objetos al piso; que los policiales, sin razón alguna, aprehendieron a Andrés; que el agente Sánchez dijo al joven que lo que encontrara en la calle se lo atribuiría a él y que se dedicó a buscar en el suelo, por lo que encontró la caja de fósforos con las 19 papeletas de droga que ella había tirado.
Varias circunstancias ponen de presente la incoherencia interna de este testimonio, que no resiste siquiera el análisis individual. La primera, que la señora Quintero juró que en esos días ella estaba trabajando en una finca y que estaba comprando la droga precisamente para llevarla a la zona rural donde laboraba; sin embargo, el día de los sucesos era un jueves, eran las horas de la tarde, y ella misma juró que la actividad en la finca debía realizarla de lunes a viernes, desde las seis de la mañana hasta las cinco de la tarde.
Al quedar en evidencia esa incoherencia, trató de explicar que mintió a su empleador y le dijo que estaba enferma, para no ir a trabajar el día de los sucesos. Cuando se le preguntó cuántos policías llegaron al sitio, no supo dar una respuesta siquiera aproximada y adujo que ella solo estuvo pendiente del que capturó a su amigo Andrés, sin percibir más detalles.
Además, como lo destacó el señor Juez de conocimiento, las explicaciones que da sobre las referencias por las que recuerda el día de los acontecimientos, no coinciden en el tiempo con la época de su embarazo, al contar la edad que tenía su bebé en la fecha de su testimonio, ni con los días en que según ella estuvo trabajando en una finca, situación que no fue rebatida en la apelación, por lo que la Sala considera innecesario repetir.
Buscando apoyo a esa versión, rindió testimonio el tío del procesado, señor Ferney Aguirre Castillo, quien dijo que estaba con Andrés compartiendo una comida, cuando llegaron dos motocicletas y una “panel” con policías; que uno de ellos, el agente Sánchez, se bajó de la camioneta, se dirigió directamente a Andrés, lo aprehendió, lo llevó a ese vehículo, le dijo que lo que encontrara se lo adjudicaría y se devolvió a buscar en la calle, donde halló una caja de fósforos y dijo que era del capturado.
Este testigo comentó que su sobrino, el enjuiciado, trabajaba con él en construcción, pero que el día anterior había tenido un golpe y por eso no fue a laborar en la fecha de los sucesos. A pesar de que supuestamente el testigo Aguirre estaba trabajando en una obra, apareció coincidencialmente en el sitio de los hechos, hacia las tres de la tarde, a comer en la calle.
El señor Aguirre difiere de la narración de Leydi porque ella dijo que Andrés en el momento de la captura estaba con unos muchachos, mientras que Ferney juró que estaba con él y con otros parientes compartiendo unos comestibles. La versión que rindió el procesado Andrés Ríos es similar a la que escuchó de su tío en la audiencia pública. Aclaró, eso sí, que nunca había tenido problemas con el agente Sánchez; que nunca había tenido trato con él. Las declaraciones de descargo recrean una escena poco creíble: que el agente Sánchez, quien no tenía problemas con Ríos, en medio de un amplio despliegue policial, llegó directamente a capturar a este, sin motivo alguno, que le informó que cualquier cosa que encontrara diría que era del aprehendido; que, de manera muy coincidencial, el policía halló en la calle, justo cerca de donde estaba Andrés, una caja con fósforos que contenía basuco, el que, también coincidencialmente, por la mala suerte de quien hoy es procesado, había acabado de lanzar Leydi.
Semejante versión no tiene el poder suasorio para desvirtuar la seriedad de los testimonios de los policías. Por tanto, la Sala no comparte las críticas hechas en la apelación y, por el contrario, avala la valoración probatoria y la conclusión a la que llegó el Juzgado de primera instancia en el sentido que el señor Andrés Fernando Ríos Aguirre sí tenía en su poder la sustancia estupefaciente, conducta que corresponde al delito por el que se presentó la acusación. Superadas las objeciones de la apelación, como no se cuestionaron la antijuridicidad y la culpabilidad del procesado, que la Sala también encuentra probadas, estando de acuerdo con los argumentos del Juzgado al respecto, se confirmará el fallo apelado.
Se informa al señor acusado que su solicitud de libertad condicional debe ser tramitada y resuelta por el Juzgado al que corresponda la vigilancia de la ejecución de la pena, una vez quede ejecutoriada la sentencia de condena. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia CONDENÓ al señor Andrés Fernando Ríos Aguirre como autor responsable de la comisión del delito de porte de estupefacientes.
Se advierte al señor Ríos Aguirre que su solicitud de libertad condicional debe ser resuelta por el Juzgado al que corresponda la vigilancia de la ejecución de la pena. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA