TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-31-09-003-2015-00104-01 ACCIONANTES: JUAN CARLOS ZULUAGA HINCAPIÉ AGENTE OFICIOSA: LICINIA DEL SOCORRO HINCAPIÉ ACCIONADOS: EPS-S CAFESALUD y SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 213 Armenia Quindío, diciembre catorce (14) de dos mil quince (2015) Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Directora Departamental de CAFESALUD EPS contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 20 de noviembre del año en curso, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas a favor del señor JUAN CARLOS ZULUAGA HINCAPIÉ.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora LICINA DEL SOCORRO HINCAPIÉ, actuando como agente oficiosa de su hijo JUAN CARLOS ZULUAGA de 36 años de edad, elevó acción de amparo en contra de la EPS CAFESALUD y la Secretaría de Salud Departamental, toda vez que su descendiente padece retraso mental grave que le impide controlar esfínteres y por ello, requiere pañales, un colchón con forro plástico y un cojín anti escaras, toda vez que no tienen recursos económicos para sufragarlos.
Contó que en la actualidad, JUAN CARLOS duerme en tablas porque el colchón que tenía se descompuso por el problema de control de esfínteres que padece. Allegó como pruebas, copia de la historia clínica y de la orden de pañales. En virtud de lo anterior, requiere que se protejan los derechos fundamentales a la vida digna y salud y como consecuencia de ello se ordene a la EPS CAFESALUD que haga entrega de pañales desechables de manera periódica y el colchón. Asumido el conocimiento de la acción pública el 6 de noviembre de 2015 por el Juez Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, se comunicó el inicio del trámite a las entidades demandadas.
El Secretario de Representación Judicial de Defensa del Departamento del Quindío, en respuesta al empeño tutelar, adujo que corroboró en el FOSYGA que el señor ZULUAGA HINCAPIÉ pertenece al régimen subsidiado de salud, por lo que quien ostenta la obligación legal y exclusiva de brindarle al afiliado la atención integral en salud es Cafesalud, según el acuerdo 032 de 2011 que unificó los planes obligatorios de salud del régimen subsidiado y contributivo.
La entidad prestadora de salud guardó silencio frente a los hechos expuestos en la demanda. DECISIÓN DE INSTANCIA El juez de primera instancia amparó los derechos fundamentales a la vida digna y salud del señor JUAN CARLOS ZULUAGA HINCAPIÉ, toda vez que consideró que los hechos alegados en la demanda fueron respaldados con las pruebas allegadas, esto es, el padecimiento del accionante y la incapacidad económica, de allí que fuera necesaria la intervención del Estado en aras de que el accionante tenga unas condiciones de vida dignas, pues de no hacerlo podría verse propenso a la adquisición de infecciones.
Por ello, ordenó a la EPS CAFESALUD la entrega permanente de pañales desechables talla mediana en cantidad de 90 mensuales para uso diario de 3 unidades, a favor del señor ZULUAGA HINCAPIÉ, concediéndole la facultad de recobro a la entidad prestadora de salud. Sin embargo, en cuanto a la pretensión de que se ordene el suministro de un colchón con forro plástico de 1.90 * 90 cms y un cojín anti escaras, no accedió a ella por la ausencia de prescripción médica al respecto, estimando que la misma resulta necesaria para disponer un servicio que está excluido del POS.
LA IMPUGNACIÓN La Directora departamental de Cafesalud cuestionó el fallo de primera instancia, porque según la Resolución 5521 del 2013 a través del cual se actualizó el POS, se señalaron las exclusiones del mismo entre los que se encuentra de manera específica los pañales para niños y adultos y en esa medida no pueden ser aprobados por el Comité Técnico Científico y no son recobrables ante el FOSYGA.
Finalmente, explicó que si bien es cierto hay algunos casos en que es posible inaplicar las normas del POS, es preciso que la persona afectada demuestre que no está en condiciones de sufragar directamente los costos que se generan y en los eventos en que el paciente sea una persona de edad, el requisito se traslada a su núcleo familiar. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
En este caso concreto, la agente oficiosa del señor JUAN CARLOS ZULUAGA HINCAPIÉ acudió a esta acción constitucional para que se protegieran los derechos fundamentales a la salud y vida digna de su hijo, quien padece retardo mental y como consecuencia de ello no tiene control de esfínteres, necesitando pañales y un colchón con forro plástico.
En primera instancia le fue concedido el amparo únicamente respecto de los pañales, decisión que cuestiona la representante de la Entidad Prestadora de Salud, pues considera que al estar excluido tal implemento del plan obligatorio de salud, no puede ser autorizado ni recobrado posteriormente ante el FOSYGA. Para dar solución a la problemática planteada, es oportuno recordar las reglas establecidas por las Corte Constitucional para inaplicar las normas de POS, señaladas entre otras decisiones en la sentencia T-160 de 2014, con ponencia del doctor NILSON PINILLA PINILLA, refiriendo lo siguiente: “Acorde con todo lo hasta aquí consignado, debe entonces examinarse, en cada caso específico, si el paciente cumple esas condiciones jurídicas y fácticas, de acuerdo a lo estipulado normativamente y por la jurisprudencia, para que sean amparados los derechos a la salud, la vida en condiciones dignas y la integridad personal, a saber: (i) La falta del servicio, intervención, procedimiento, medicina o elemento, vulnera o pone en riesgo los derechos a la salud, la vida, la integridad personal y/o de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava o no atenúa la afectación de la salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas.
(ii) El servicio, intervención, procedimiento medicina o elemento no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido, con el mismo nivel de calidad y efectividad. (iii) El servicio, intervención, procedimiento, medicina o elemento ha sido dispuesto por un médico, adscrito a la EPS o no, o puede inferirse claramente de historias clínicas, recomendaciones o conceptos médicos que el paciente lo necesita, siendo palmario que si existe controversia entre el concepto del médico tratante y el CTC, en principio prevalece el primero. (iv) Se colija la falta de capacidad económica del peticionario o de su familia para costear el servicio requerido, dejando claro que, por el principio de buena fe y la protección especial que debe darse a quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, se presumen ciertas las afirmaciones realizadas por los accionantes, corriendo sobre las entidades prestadoras del servicio de salud la carga de probar en contrario”.
Descendiendo las anteriores reglas al caso que nos ocupa, es evidente que se cumplen los presupuestos señalados para haber dispuesto en primera instancia la entrega de los pañales en favor del señor JUAN CARLOS ZULUAGA HINCAPIÉ, como quiera que la falta de los mismos disminuyen la calidad de vida de éste y además, propenden por la aparición de infecciones que pueden disminuir sus condiciones de salud físicas, por otra parte, tal elemento no puede ser reemplazado por otro del plan obligatorio de salud, fue dispuesto por un médico del Hospital San Vicente de Paúl de Circasia, quien consignó “paciente con encopresis, RM moderado sin control de esfínteres”, disponiendo en consecuencia 90 pañales medianos. Finalmente, se colige la falta de capacidad económica del accionante y su familia, de la afiliación al régimen subsidiado de salud, según la base única de afiliados al FOSYGA, quien en su página web arroja la siguiente información: Fecha de proceso:12/14/2015 09:38:47 Estación de origen:190.24.134.65 Información Básica del Afiliado: Datos de afiliación: Además de lo expuesto, CAFESALUD no desvirtuó la manifestación de falta de capacidad económica del accionante, correspondiéndole hacerlo en virtud del principio de confianza y de la protección que se le debe brindar a las personas con circunstancias de debilidad manifiesta como lo es en este evento el señor JUAN CARLOS ZULUAGA HINCAPIÉ. Se deduce de lo expuesto que no le asiste razón jurídica a la Directora departamental de Cafesalud, ya que en el presente asunto se encuentran acreditadas las condiciones necesarias para inaplicar las reglas del plan obligatorio de salud y en consecuencia, ordenar la entrega de los pañales desechables que requiere el señor ZULUAGA HINCAPIÉ. En torno a la posibilidad de recobro, tampoco le asiste razón a la impugnante quien precisa que no es posible realizarlo toda vez que el implemento está excluido del POS, manifestación que no es cierta por cuanto en el fallo de primera instancia se le autorizó tal facultad, teniendo la posibilidad de dar aplicación a la Resolución 1479 del 2015 mediante la cual se estableció el procedimiento para el cobro y pago por parte de las entidades territoriales departamentales y distritales a los prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos, por los servicios y tecnologías sin cobertura en el plan obligatorio de salud – POS, provistas a los afiliados al Régimen Subsidiado, autorizados por los Comités Técnico Científicos –CTC u ordenados mediante providencia de autoridad judicial.
De esta manera, al haberse ordenado a través de esta acción de tutela la entrega del elemento y otorgado la posibilidad de recobro ante la entidad territorial, debe darse aplicación a la norma citada en aras de hacer efectivo ese derecho. De acuerdo a lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor JUAN CARLOS ZULUAGA HINCAPIÉ. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia -Sala de Decisión Penal-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, en cuanto amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor JUAN CARLOS ZULUAGA HINCAPIÉ y en consecuencia ordenó a CAFESALUD la entrega periódica de 90 pañales, reconociéndole a dicha entidad la facultad de recobro ante el ente territorial.
Notifíquese la presente decisión y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ EL Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA