TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA ACCIONANTE: JOSÉ ANDERSON GARCÍA MORALES ACCIONADA: EPSS CAPRECOM RADICACIÓN: 63-130-31-09-001-2012-00141-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÌREZ Aprobado: Acta No. 205 Armenia Quindío, diciembre primero (1º) de dos mil quince (2015) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, fechada el 13 de noviembre de 2015, a través de la cual sancionó por desacato al doctor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, en su calidad de Director Territorial de CAMPRECOM EPSS, por no cumplir el fallo proferido por el mismo Juzgado el 03 de mayo del 2012, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas del menor JOSÉ ANDERSON GARCÍA MORALES.
ANTECEDENTES El Juez Único Penal del Circuito de Calarcá, falló el 03 de mayo de 2012, la acción de tutela promovida por la señora BLANCA RUBY MORALES en representación de su hijo JOSÉ ANDERSON GARCÍA MORALES en contra de la EPSS CAPRECOM, ordenándole que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, estableciera lo pertinente para que a el menor se le suministrara lo ordenado por su médico tratante.
Por último, requirió a la entidad para que a futuro no incurriera en ningún accionar omisivo frente al caso. No obstante la decisión emitida, la accionante dio a conocer a través de memorial presentado el 30 de septiembre 2015, que CAPRECOM no había dado cumplimiento al fallo aludido por cuanto no se le había hecho entrega de 450 PAÑALES DESECHABLES HUGGIES PANTS ETAPA 5 para su hijo, ordenados por el médico tratante desde el pasado 13 de marzo del presente año, por lo tanto solicitó iniciar incidente de desacato en contra de la entidad.
Por lo anterior el juzgado requirió al Director Territorial de CAPRECOM, el doctor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, para que cumpliera lo ordenado en el fallo de tutela y dispuso librar oficio al superior jerárquico, la doctora LUISA FERNANDA TOVAR PULECIO para informarla sobre el incumplimiento e hiciera cumplir la orden dada por el despacho.
El Director Territorial de CAPRECOM allegó respuesta el 13 de octubre de 2015, argumentando que las atenciones e insumos solicitados por el menor se encuentran excluidas del POS y que debido a la normatividad vigente era la Secretaria de Salud Departamental la encargada de la prestación de los servicios, sustentándose en la aplicación de la Resolución 1479 de 2015 suscrita por el Ministerio de Salud y Protección Social.
El 20 de octubre de 2015 el A Quo inició incidente de desacato en contra del doctor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN, otorgándole 2 días para que cumpliera y explicara las razones por las cuales no había acatado al fallo de tutela. La entidad accionada por medio de escrito explicó que en varias oportunidades puso en conocimiento a la Secretaria de Salud Departamental la negativa de la IPS de entregar los insumos necesarios para el menor, la cual ha hecho caso omiso a todas las solicitudes de intervención en el tema, aclarando que no cuentan con una herramienta administrativa o coercitiva diferente a plasmar dichas denuncias.
Por lo anterior solicitó se recibieran los testimonios de la señora Francy Milena Soto, del Doctor ANTONIO JOSÈ JARAMILLO ROMÀN y del Doctor José Antonio Correa secretario de Salud Departamental del Quindío. El 04 de noviembre de 2015 el despacho resolvió que no accedería a la práctica de la prueba por considerarla irrelevante pues aclaró que el incidente de desacato no busca establecer si la entidad puso o no en conocimiento de la Secretaria Departamental de Salud la negativa de la IPS para la entrega de los insumos al menor JOSÉ ANDERSON GARCÍA, sino que su objetivo principal es que se cumpla el fallo de tutela, en cuanto a que se le haga entrega en forma oportuna de lo ordenado por el médico tratante al accionante.
Finalmente luego de agotar el trámite incidental en debida forma, sin que la entidad accionada diera cumplimiento al fallo, el despacho procedió a emitir la respectiva sanción. DECISIÓN CONSULTADA El A Quo sancionó al doctor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN en su calidad de Director Territorial de la EPSS CAPRECOM con DOS (2) DIAS DE ARRESTO y MULTA equivalente a DOS (2) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, toda vez que no efectuó ninguna actividad para dar cabal cumplimiento al fallo de tutela a favor del menor JOSÉ ANDERSON GARCÍA. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta.
De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Habiendo verificado la omisión en el cumplimiento del fallo, esta medida adquiere un carácter eminentemente coercitivo, y procederá, en este evento, la consulta ante el superior jerárquico del funcionario que adoptó la sanción. Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el evento que ocupa la atención de esta Corporación se observa que la EPSS CAPRECOM es la encargada de autorizar la entrega de los 450 PAÑALES DESECHABLES HUGGIES PANTS ETAPA 5 ordenados por el médico tratante a favor del menor JOSÉ ANDERSON GARCÍA MORALES y todo lo requerido por el padecimiento de su enfermedad, sin embargo, aunque se tiene respuesta por parte de la entidad donde argumentan que lo solicitado por el menor se encuentra excluido del POS y es la Secretaria Departamental de Salud la encargada de suministrar el servicio, advierte la Sala que han transcurrido varios meses en los cuales se le ha dilatado la entrega de los mismos sin que a la fecha se le haya cumplido el fallo, viéndose afectada la calidad de vida del paciente.
Frente al incumplimiento de una orden impartida en la sentencia de tutela, la Corte ha sostenido que: “De acuerdo con el objetivo que persigue el recurso de amparo constitucional, es claro que las órdenes contenidas en las decisiones de tutela, dirigidas a la protección de los derechos, tienen que acatarse y cumplirse sin excepción. La autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden encaminada a la protección de los derechos fundamentales en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
En el evento contrario, el incumplimiento de la decisión conlleva una violación sistemática del Estatuto Superior. Por una parte, en cuanto frustra la consecución material de los fines esenciales del Estado, como son la realización efectiva de los principios, derechos y deberes, y el mantenimiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y por la otra, en cuanto dicha omisión contraría, además de las normas constitucionales que regulan la acción de tutela y el derecho infringido, también aquellas que reconocen en el valor de la justicia y en los derechos al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, pilares fundamentales del Estado Social de Derecho”.
Recuérdese que una de las características básicas de la acción de tutela es la inmediatez, toda vez que el aludido mecanismo constitucional se ha implementado como remedio de aplicación urgente que se hace necesario administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de vulneración o amenaza. En consecuencia, como se trata de la protección de los derechos fundamentales, cuando se ha comprobado que realmente una autoridad los ha transgredido, la orden dada en el fallo no puede quedar supeditada a la voluntad de un funcionario o a su arbitrio, como sucede en el presente caso, pues aclara esta Corporación que la EPS es quien debe velar por la salud de sus afiliados y garantizar el acceso a los servicios de manera completa sin tramites dilatorios.
Obsérvese, que la A Quo efectuó la comunicación de la apertura del incidente al doctor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN como Director Territorial de CAPRECOM y a su superiora jerárquica la doctora Luisa Fernanda Tovar Pulecio para que de manera inmediata informaran sobre el cumplimento al fallo de tutela. Esta Corporación durante el trámite de consulta, se comunicó con el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, para saber si contaban con la constancia de envío del oficio Nº 2102, a través del cual se notificó al superior del sancionado el inicio del trámite de desacato a lo que el despacho contestó que en las horas de la tarde allegaría los documentos, lo que efectivamente cumplieron, evidenciándose que se surtió en debida forma el trámite previo al incidente.
De acuerdo a lo anterior, no cabe duda alguna de que el funcionario sancionado a pesar de tener conocimiento del incidente iniciado en su contra, no cumplió el fallo proferido en primera instancia, siendo evidente la inobservancia de la sentencia de tutela. La Corte Constitucional en sentencia T-459 del 16 de agosto de 2003, sobre el particular precisó: “El juez no puede quedarse inerme frente al incumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela sino que está en la obligación ineludible de actuar, de agotar todos los mecanismos que sean necesarios para reestablecer el derecho violado y de utilizar las herramientas jurídicas que la ley le confiere para que su decisión no quede en mera teoría. ( )Teniendo en cuenta que este incidente tiene como objetivo no solo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o la autoridad a la cual se dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción.” En ese orden de ideas, la omisión en que se incurrió por parte de la entidad hace imperioso que en esta sede se confirme la sanción impuesta al doctor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN en su calidad de Director Territorial de la EPSS CAPRECOM, en la medida en que no ha desarrollado las labores pertinentes para que le sea entregado los insumos requeridos al menor JOSÉ ANDERSON GARCÍA MORALES.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual el Juez Único Penal del Circuito de Calarcá, declaró incurso en desacato al doctor ANTONIO JOSÉ JARAMILLO ROMÁN en su calidad de Director Territorial de la EPSS CAPRECOM, imponiéndole una sanción equivalente a dos (2) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ