TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA ASUNTO: CONSULTA DE DESACATO ACCIONANTE ANA ROSA FLOR CASTAÑO ACCIONADO: EPS-S CAFESALUD RADICACIÓN: 63-001-31-09-001-2015-00097-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 214 Armenia Quindío, diciembre quince (15) de dos mil quince (2015) Se ocupa la Sala de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia el 3 de diciembre de 2015, a través de la cual declaró incurso en desacato a NELSON INFANTE RIAÑO, en su calidad de Director Regional Eje Cafetero de CAFESALUD EPS-S y a VICTORIA EUGENIA ARISTIZABAL MARULANDA en su calidad de Gerente Zonal de CAFESALUD EPS-S Seccional Pereira, por no cumplir el fallo proferido por ese despacho el 7 de octubre de 2015, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a salud, vida y seguridad social de la señora ANA ROSA FLOR CASTAÑO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, mediante fallo de tutela del 7 de octubre de 2015, le ordenó a la EPS-S CAFESALUD que en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas dispusiera lo necesario para que se le practicara a la accionante la cirugía desbridamiento y sutura del fibrocartilago triangular o de ligamento intercarpianosuno o mas por artroscopia.
Como también que se le garantizara el tratamiento integral que se derivara como consecuencia de la enfermedad que padece la actora esto es traumatismo especificado de la muñeca y de la mano derecha, con la posibilidad de repetir contra la Secretaria de Salud del Departamento de Risaralda. No obstante, la accionante dio a conocer a través de memorial presentado el 15 de octubre de 2015, que la EPS-S CAFESALUD no había dado cumplimiento al fallo de tutela y la respuesta que le dan es que debe esperar.
Con base en esta situación el juez constitucional antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió mediante Oficio 3013 del 30 de octubre de 2015 al Director Regional Eje Cafetero de CAFESALUD EPS-S, NELSON INFANTE RIAÑO, para que hiciera cumplir la orden impartida, de igual manera mediante oficio 3014 del 30 de octubre de 2015 requirió a la Gerente Zonal de CAFESALUD EPS-S Seccional Pereira, VICTORIA EUGENIA ARISTIZABAL MARULANDA para que cumpliera el fallo de tutela, concediéndoles para el efecto el término de cuarenta y ocho (48) horas.
Posteriormente, en razón a que no se obtuvo respuesta sobre el cumplimiento del fallo de tutela, el 19 de noviembre de 2015 el despacho procedió a iniciar incidente de desacato en contra de la entidad, corriéndole traslado por tres (03) días hábiles para que ejercieran el derecho de defensa y aportaran o solicitaran las pruebas necesarias para demostrar el cumplimiento del fallo de tutela o la imposibilidad de hacerlo.
El día 03 de diciembre de 2015, es recibida por parte del juzgado respuesta de la auditora médica de CAFESALUD EPS-S, donde manifiesta que la paciente pertenece a CAFESALUD EPS-S del departamento de Risaralda, por este motivo debe dirigirse a la EPS-S de Pereira y hacer el trámite correspondiente para la solicitud del procedimiento que está en espera.
De igual manera, el despacho deja constancia de haberse comunicado telefónicamente el 03 de diciembre de 2015 con la accionante quien le informa que CAFESALUD EPS.S no le ha autorizado ni realizado la cirugía ordenada por el médico tratante. El 03 de diciembre de 2015 se profirió auto declarando incurso en desacato al Director Regional Eje Cafetero de CAFESALUD EPS-S, NELSON INFANTE RIAÑO y a la Gerente Zonal de CAFESALUD EPS-S Seccional Pereira, VICTORIA EUGENIA ARISTIZABAL MARULANDA.
DECISIÓN CONSULTADA El A Quo sancionó a NELSON INFANTE RIAÑO en su calidad Director Regional Eje Cafetero de CAFESALUD EPS-S y a VICTORIA EUGENIA ARISTIZABAL MARULANDA Gerente Zonal de CAFESALUD EPS-S Seccional Pereira con cinco (05) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes por no acatar la orden impartida el 07 de octubre de 2015.
CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta respecto del que se pronuncia en esta oportunidad la Sala obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza, en virtud del cual, el superior jerárquico adquiere competencia para la revisión de la sanción impuesta. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de seis meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
Sin embargo, su finalidad no es la imposición de una sanción, sino el cumplimiento del fallo de tutela, claro está, porque dicha figura fue instituida para proteger derechos fundamentales y las órdenes deben cumplirse sin dilaciones injustificadas, de manera que la autoridad o el particular que haya sido declarado responsable de la amenaza o violación, debe cumplir la orden en los términos que lo indique la sentencia y en el plazo allí señalado.
Ahora bien, en materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el cumplimiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir según fuere el caso, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
Como puede observarse, la orden proferida por el Juzgado estuvo orientada a que CAFESALUD EPS-S dispusiera lo necesario para que se le practicara a ANA ROSA FLOR CASTAÑO la cirugía DESBRIDAMIENTO Y SUTURA DEL FIBROCARTILAGO TRIANGULAR O DE LIGAMENTO INTERCARPIANOSUNO O MAS POR ARTROSCOPIA, así como se le garantizara el tratamiento integral que se derivara como consecuencia de la enfermedad que padece la actora esto es traumatismo especificado de la muñeca y de la mano derecha y que según lo expuso la accionante no se cumplió a cabalidad.
Se evidencia que la Gerente Zonal de CAFESALUD EPS-S Seccional Pereira y su superior jerárquico, el Director Regional, a través de oficios enviados por el juzgado tenían conocimiento del requerimiento previo que se hizo en virtud del no cumplimiento del fallo de tutela y del auto que dio apertura al incidente de desacato; situación debidamente probada con la trazabilidad web donde consta sello de CAFESALUD EPS-S como recibido en relación con el nivel regional y sello de recibido de CAFESALUD EPS-S en lo concerniente a la seccional Pereira.
Sin embargo, sólo se obtuvo respuesta por parte de la auditora médica de CAFESALUD EPS-S, en la que únicamente expone que la accionante debe acudir a la Seccional Pereira, hacer el trámite de su solicitud y seguir esperando a que esta le sea resuelta. En este caso el superior jerárquico, como se advirtió, fue requerido en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para hacer cumplir la orden impartida por el A Quo, no obstante no dio respuesta a los oficios enviados por el despacho y omitió ordenar que se diera cumplimiento al fallo.
Sobre la responsabilidad subjetiva que tienen por la inobservancia del fallo de tutela, NELSON INFANTE RIAÑO en su calidad Director Regional Eje Cafetero de CAFESALUD EPS-S y VICTORIA EUGENIA ARISTIZABAL MARULANDA Gerente Zonal de CAFESALUD EPS-S Seccional Pereira, esta Corporación advierte que este incumplimiento no es justificable, puesto que han transcurrido más de dos meses desde que se ordenó practicarle la cirugía DESBRIDAMIENTO Y SUTURA DEL FIBROCARTILAGO TRIANGULAR O DE LIGAMENTO INTERCARPIANOSUNO O MAS POR ARTROSCOPIA a la accionante, sin que se haya practicado, ni se haya realizado ninguna diligencia tendiente a hacer cumplir esta orden, asimismo, la única respuesta que se tiene de la entidad demandada perpetúa la violación de los derechos fundamentales tutelados, en atención a que como la accionante refiere en el memorial con el cual puso en conocimiento del juzgado el desacato de la orden, ésta efectivamente acudió a la EPS-S CAFESALUD Seccional Pereira y desde ese momento le han manifestado que debe esperar, el tiempo transcurrido sin llevar a cabo este procedimiento perjudica de manera grave a ANA ROSA FLOR CASTAÑO por los fuertes dolores que le impiden laborar y así cubrir los gastos suyos y de su menor hija.
De ese modo, considera la Sala, no se encuentran dados los presupuestos que hagan de modo alguno excusable el incumplimiento. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-459 del 16 de agosto de 2003, expresó: “El juez no puede quedarse inerme frente al incumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela sino que está en la obligación ineludible de actuar, de agotar todos los mecanismos que sean necesarios para reestablecer el derecho violado y de utilizar las herramientas jurídicas que la ley le confiere para que su decisión no quede en mera teoría. ( )Teniendo en cuenta que este incidente tiene como objetivo no solo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o la autoridad a la cual se dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva, la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción.” La omisión en que se incurrió por parte de la entidad hace procedente que en esta sede de consulta se confirme la sanción impuesta a NELSON INFANTE RIAÑO en su calidad de Director Regional Eje Cafetero de CAFESALUD EPS-S y VICTORIA EUGENIA ARISTIZABAL MARULANDA Gerente Zonal de lo necesario para cumplir el fallo de tutela.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío RESUELVE CONFIRMAR la decisión consultada, a través de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia declaró incursos en desacato a NELSON INFANTE RIAÑO en su calidad Director Regional Eje Cafetero de CAFESALUD EPS-S y VICTORIA EUGENIA ARISTIZABAL MARULANDA Gerente Zonal de CAFESALUD EPS-S Seccional Pereira.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ